本书的创新主要体现在以下五个方面。
第一,关于煽动犯本质。煽动行为的本质是煽动者为实现被煽动之罪的目标而实施的物色人选、制造条件的预备行为,刑法将某些重大法益侵害犯罪的煽动行为单独规定为犯罪,是为了给相关法益以提前和周延的保护,属于预备行为实行化的范畴。煽动者实施煽动行为后,独立的被煽动者的意志横亘于煽动者和被煽动的犯罪之间,煽动行为本身并不能使刑法所保护的法益受到现实的、紧迫的侵害和威胁,也不具有实现犯罪的现实可能性,更不可能直接导致被煽动之罪犯罪结果的发生。煽动行为不符合犯罪实行行为的特征。从反证的角度来看,如果认为煽动行为是所煽动之罪的犯罪实行行为,那么煽动犯也属于正犯的表现形式之一,如此一来,共同犯罪理论内部体系的构建将趋于混乱。
第二,煽动行为的内在规定性——煽动行为的行为无价值与结果无价值——决定了煽动行为的犯罪性与可罚性。煽动者不仅自己具有犯罪意图,而且试图将被煽动者纳入自己的犯罪计划,试图借由他人之手来具体实施犯罪,这种试图联系他人一起犯罪的行为具有特殊危险性。煽动行为一旦实施,煽动者在客观上便开启了一个独立且失控的因果发展流程,产生了一个脱离煽动者控制的侵害法益的危险。无论煽动的后果如何,都破坏了被煽动者的法忠诚并造成法威信力的直接下降,并因此削弱了刑法对社会共同生活的基本价值的保护,无疑与法规范所提倡的价值标准背道而驰,是为法规范所否定的。这种否定性的评价即昭示了煽动行为所具有的实质意义上的违法性。
第三,煽动犯的处罚根据为新惹起说。煽动犯的处罚根据源于其煽动行为在整体的煽动型犯罪中所起的作用,以及煽动行为的本质,因而应将探寻煽动犯处罚根据的着眼点放在煽动行为而不是被煽动者的实行行为上。在被煽动者实施了被煽动之罪的情形下,由于煽动行为在本质上是被煽动之罪的犯罪预备行为,符合构成要件结果的危险是由被煽动者的行为直接引起,从整体的犯罪过程来看,犯罪结果是煽动行为与被煽动者的实行行为共同作用的结果。基于煽动行为与被煽动之罪的实行行为之间的有机联系和共同作用,可以认定煽动者与被煽动者具有共犯形态,这一共同犯罪整体上引发了对法规范所确认的秩序的损害,并且共同引发了对于法益的侵害结果,这便构成了这一犯罪整体的处罚根据。作为这一犯罪整体必不可少的组成部分,煽动犯也因此需要对共同引起的危害结果负责。而在被煽动者没有实施被煽动之罪的情形下,煽动行为虽然没有直接实施符合构成要件的法益侵害行为,但却“制造了”被煽动者这一潜在的犯罪人,由此也开启了一个不受煽动者控制的独立的法益侵害风险,这一风险虽然不等同于构成要件所内含的实行行为的侵害风险,但对于法益保护而言,却是一种无法被控制、无法被中止、无法被预期的风险,最终侵害结果发生与否完全取决于被煽动者的意志这一偶然因素,因而煽动行为与正犯行为相比,对于法益侵害的威胁只是量异而质同,都是值得刑罚处罚的行为。煽动行为的构造在于通过自身的言行举止去诱发他人之犯意,由此便开启了一个最终不受煽动者本人控制和预测的独立的犯罪因果流程,打破了法规范所确认的禁止侵害法益之秩序,惹起了对法益的侵害威胁。(www.daowen.com)
第四,煽动犯的着手和既遂标准。煽动行为的本质是所煽动之罪的预备行为,原则上应当不受处罚,此时讨论煽动行为的着手便没有意义。但刑法基于刑事政策对于重大法益保护的需要,而将某些煽动行为从预备行为上升为实行行为进行处罚,此时煽动行为的着手即是实行行为的着手,也是煽动犯的着手。具体而言,当煽动者开始通过言辞或者身体的举动实施对于刑法所保护的重大法益进行侵害的煽动时,便是煽动行为的着手。而煽动既遂的判断标准与被煽动者是否现实的产生了犯罪决意,以及是否着手实施了被煽动之罪无关,只要煽动行为实施完毕,并足以引发他人之犯意时,便是煽动犯的既遂。
第五,煽动性言论是对宪法权利滥用的行为,侵害刑法特定法益的煽动性言论具备严重的社会危害性,刑法对其的惩罚具有正当性,但惩罚煽动犯的权力也应受到限制,煽动犯的构成要件需要在狭义上严格确定。宪法保障言论自由具有重要价值,对于知识的探索、国家民主政治的建设和公民个人自我价值的实现具有重要意义,是一个国家文明程度和法治程度的标志。但言论自由并非不受控制的自由,滥用言论自由的权利也会带来法益侵害的风险,因此其合法性范围止于国家安全和公共利益的需要。言论得以为刑法所规制的基础在于其行为属性,但言论属于特殊的行为,其能否入罪应当在个案中作具体考量。煽动性言论是对宪法权利的滥用,而某些内容明确指向犯罪的煽动性言论更是已经到了刑法所要求的社会危害性的程度,因此刑法对此类煽动性的言论惩罚便是正当的,并不会由此损害公民的言论自由权利。但惩罚犯罪的权力也有被滥用的危险,刑法对于煽动性言论的惩罚并非没有“副作用”,因此应当在保障公民言论权利理念的指导下,结合利益衡量原则、比例原则和分类治理等原则,在狭义上严格确定煽动犯的构成要件,以防止刑罚权对公民基本权利的过度侵蚀。
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