算法透明原则仅仅是一种事前规制方式,尽管在某些情形下有可能实现“防患于未然”的作用,但是,我们并不能夸大其在规制中的效用。算法透明并不是终极目的,它只能是通向算法可知的一个阶梯。而算法可知,最终也要服务于其他规制手段。这一点,和上述计算机工程师对算法透明的定位相吻合,也可以呼应透明原则的传统政治学定位。
更重要的是,算法透明所能带来的规制效用,在很大程度上,可以被以算法问责为代表的事后规制手段所涵盖。算法规制最成熟的实例之一,便是美国对于P2P算法在音视频内容分享领域的规制。P2P算法本身只是一种更为高效的文件传输技术,但在它问世之后迅速被用来传播音视频文件,其中大部分都是盗版内容。为了治理这类算法滥用,音乐电影产业和互联网公司的合力推动了版权立法和司法,而这种规制,更多的是以事后算法问责的形式出现。对于版权领域的算法问责机制,美国法传统有着多个层级的民事或刑事责任可以被适用,比如法人责任(Enterprise Liability)、替代侵权责任(Vicarious Liability)、帮助侵权责任(Contributory Liability)、产品责任(Product Liability)等。[58]这一系列算法问责机制,对于算法的设计、执行和使用各个环节,都有规制力。而算法本身,或者说算法透明所指向的算法可知,对于厘清侵权事实或许有一定帮助,但却不是问责机制的重点。哪怕曾被P2P技术案件中所关注的“中心服务器模式”和“去中心服务器模式”的区分——可以通过算法透明来厘清——也在随后的判例中被消解,法官后来只看重的是算法在后果上,是否构成法律意义上的“帮助侵权”,而不是技术层面的“中心服务器模式”和“去中心服务器模式”的区分本身。[59](www.daowen.com)
正如前文分析所示,无论是从技术现实角度,还是从法理逻辑角度,算法透明都难以承担算法规制基本原则这一定位;充其量,它也只能扮演一个辅助角色。打个比方,算法透明原则在算法规制中的地位,就类似于《福尔摩斯》中的华生医生——他对于简单的案件事实调查和分析可能对福尔摩斯办案有帮助,但不是每个案子都派得上用场。弄清了算法透明作为华生医生这一定位,下文将给出线索,帮助我们寻找算法规制领域真正的福尔摩斯。
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