无论是在政治学、经济学领域,还是在法学领域,透明原则已成为现代政府规制的一条基本准则。早在19世纪中叶,杰罗米·边沁(Jeremy Bentham)和约翰·斯图尔特·密尔(John Stuart Mill)等思想家就有针对性地讨论过透明原则。这样的讨论逐渐成为西方自由主义视野的一部分。直至近现代,诸如德里希·哈耶克(Friedrich Hayek)和约翰·罗尔斯(John Rawls)等自由主义理论家,无一例外地都受到了这些讨论的影响。在这些西方传统中的自由主义思想家看来,透明原则的民主政治有着两大根本助益:其一,它可以增强公权力机关的可问责性;其二,它可以保护公民的知情权,保护公民免遭专权独断。[8]
具体到法学领域,透明原则也一直贯穿于现代的法律制度之中。套用美国大法官路易斯·布兰代斯(Louis Brandeis)一句流传甚广的名言——“阳光是最好的消毒剂”。在美国法中,透明原则不但是公法中形式正当程序(Procedural Due Process)的一项核心原则,[9]而且也在某种程度上通过相关法律制度构建塑造了代议制民主制度。[10]与之类似,在我国,透明原则也成了公法领域的一个原则要求,并且在制度上有着多重体现,比如规制依据公开、行政信息公开、听证制度以及行政决定公开等。[11]
当然,讨论透明原则在规制理论或者政府信息公开中的正当性,已经超出了本文的范围。本文聚焦于透明原则在互联网时代的一个具体延伸——算法透明原则。之所以说是延伸而非属于相应类目,是因为算法本身并不是由公权力机关所独享,更多地也会被私营机构所使用。具体而言,民主政治语境下的透明原则,也仅仅是在公权力机关或者部分带有“公共性”的私营机构使用算法时才涉及传统公法的透明与信息公开问题。而本文所指的算法透明原则,既适用于政府的算法规制,也适用于私营机构的算法规制。也正是在这个意义上,它有着更丰富的内涵。
虽说有关算法透明的讨论早已有之,但必须承认,21世纪初的两次美国总统大选大大推进了人们对算法透明的关注,可以称得上是“神助攻”。[12]2000年大选首次采用电子投票器。最终,在沸沸扬扬的“布什诉戈尔案”(Bush v.Gore)中,投票设备(包括老式打孔机、光学扫描机和电子投票机)的透明性和公正性成为全社会关注的焦点。[13]作为回应,2002年美国国会通过了《协助美国投票法案》(The Help America Vote Act of 2002),着力推广电子投票机,并配套相应管理措施。之后,大量科技公司看到了电子投票器的商机,纷纷涌入这一领域。然而,各类新开发的电子投票器的大规模应用,不但未消旧愁,反而又添新忧:选民们怎么知道这些电子投票机在何时将数据上报到计票中心?而计票中心是不是能准确无误地记录下每一个人投出的选票?谁又能确保选票数据统计没有造假或者选票数据库不被黑客攻破?[14]算法透明,被认为是投票监管的一剂良药,因而受到了广泛讨论。[15]
其后,算法应用在广度和深度上的增加,也成了算法透明讨论的一个重要推算法透明,逐渐成为算法规则领域的一个原则性提议。值得一提的是,学者们对算法透明原则的认识存在不小差别,这在网络法这类交叉学科研究中,也是十分正常的现象。这种差别,用“言人人殊”来形容,有过于夸大之嫌,但换个说法,用口径不一来形容,应该是恰如其分的。虽说如此,大体而言,大家对算法透明原则还是有普遍认同的最大公约数——针对算法的事前规制原则,要求算法的设计方或者使用方,披露包括源代码、输入数据、输出结果在内的算法要素。[16]弗兰克·帕斯奎尔(Frank Pasquale)对于算法透明的理解更为复杂而深入,他在不同的著述中曾把算法透明理解为综合源代码公开、算法分析、算法审计等手段合理促成的算法透明。他的这种理解,当然给他的理论带来更强的解释力,但是也在某种程度上模糊了算法透明与其他规制手段的边界。这可能会给理论和实务都带来很大麻烦。因此,本文取狭义上的算法透明概念。(www.daowen.com)
算法透明原则最终的落脚点,是对于算法自动化决策的规制。而算法所主导的自动化决策可以概括为:基于输入数据,通过算法运算,实现结果输出。从这个意义上看,如果对算法没有一个明确的认知,也就无从判断算法自动化决策是否公正。表面上来看,算法透明就是打开黑箱,将“阳光”洒落整个自动化决策过程中的理想手段。
与传统的透明原则能带来的优势类似,算法透明同样在可问责性和知情权两个维度发挥作用。其一,算法透明可以让算法操控者变得更具可问责性,一旦出现精确性和公平性的偏差,可以依据所披露的算法来主张算法操控者的责任。更甚之,较之人为治理的透明原则,算法透明原则还隐含着一个算法治理本身的优势。亦即,人类决策者的内在偏见和私念很难被发现和根除,但假如我们窥探算法的“大脑”,即整个决策和执行过程,就可以变得更透明、更容易被监督。[17]其二,算法透明也赋予了算法规制对象一定程度上的知情权,而这种知情权有利于第三方(尤其是专业人士)实施监督,也有利于算法规制对象依据所披露的算法,在事后对算法决策提出公平性和合理性的质疑。
正因为算法透明有着这些好处,许多论者对算法透明原则趋之若鹜。[18]更有乐观的论者认为,只要算法透明,甚至只需源代码公开,就可以解决很多现实中的算法问题。可以说,在当前国内,算法透明原则俨然成了算法治理实践和学术讨论首当其冲的基本原则。[19]
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