在计算科学的视野中,信息成本从来都是问题不可分割的部分,脱离信息成本讨论方案的优劣是没有意义的。因为多获取信息就意味着硬件需求的提高或者运算时间的增加,当信息成本大于信息收益时,理性的计算者就不会固执于更精确的计算结果了。这和我们不愿意花10分钟去想一个能节约5分钟的新方案的道理是一样的。
在部分法学领域,对信息成本的重视正在帮助人们逐渐加深对制度动力的理解。例如,在财产法领域,信息成本的概念为人们看待物权法定提供了有益的视角。物权法定不仅在大陆法系是物权法的基本原则,而且在普通法系也作为不成文制度被尊重。[27]传统解释指出物权法定能够促使物尽其用并确保交易安全。前者意在避免给所有权上任意设置负担给物之利用造成障碍,后者强调物权之得丧变更应当尽量透明。[28]从信息成本的角度看,这两个理由都在表述同一道理,即应当减轻公众的认知负担,防止公众在了解法律之外另行付出信息成本才能明确自己行动自由的边界。既然如此,物权法定本身也就从绝对不可更改的原则降格为了节省信息成本的工具,社会只有通过比较这项工具的成本和收益才能确定其适用范围。一方面,物权法定的收益是公众的认知经济性,即消除了公众在法律之外另行了解影响行动自由边界的必要性。另一方面,物权法定的成本是公众为信息误差付出的代价,即不精确的行动自由边界所减损的社会福利。例如,潜在生产者知道生产成果不在法定物权保护范围之内因此不进行生产。只有当物权法定带来的认知经济性收益大于信息误差损失时,物权法定才是得偿所失的。反之,如果我们确信物权法定带来的认知经济性收益小于信息误差损失,就没有理由再坚持物权法定原则的刚性。当然,我们通常推断物权法定在大多数情况下给公众带来的认知经济性收益很大,而信息误差代价很小。所以,总体而言,物权领域的秩序从法定出发要比从意定出发更加合理。但信息成本理论毕竟将物权法定原则解构为了实现更加宏观的社会目标的手段,因此在理论上不可能坚持物权法定的绝对性。就此而言,有所缓和的物权法定立场是法律发展的必然选择。[29](www.daowen.com)
但在相当多的其他法学问题上,信息成本在制度设计中的作用还远远没有被充分、自觉地意识到。我们更习惯从本体论层面的“是什么”角度去观察规则,而很少从认识论角度的“如何做”角度去思考规则形成背后的动力。举例而言,甚至在以信息生产和利用本身作为调整对象的知识产权领域,实务界和理论界也还没有培养出对信息成本的敏感。针对具体知识产权部门法和兜底条款(例如反不正当竞争法一般条款)关系的研究长盛不衰,但至今仍然没有得出能够很好地指导实践的结论。法院在面对游戏规则、[30]人物角色等作品要素、[31]游戏赛事直播音像视频、[32]体育赛事节目、[33]同人作品[34]和深度链接[35]等非典型客体和非典型利用方式时,均轻易地否定了具体知识产权部门法的适用可能性,转而用兜底条款追求所谓的实质正义。兜底条款泛滥的原因在很大程度上正是源于既有理论在解释具体知识产权部门法和兜底条款关系时的局限。无论是补充保护说、知识产权法定主义还是有限补充保护说,关心的都是具体知识产权部门法和兜底条款的内涵,而没有探讨认知规律在内涵形成过程中的影响。如此一来,当问题既具备知识产权内涵也具备竞争内涵时,既有理论在法律适用问题上便束手无策了。而如果研究者愿意从认识论的角度看待问题,将发现知识产权法和兜底条款绝不仅仅在调整“什么”这一问题上有区别,而且在“怎样”调整这一问题上同样存在显著差异。专利法、著作权法和商标法等具体知识产权部门法提供了结构化的认知框架——心理学所称之“图式”(schema)——来分拣和处理信息。[36]法院在这些图式的指引下无须自行在信息洪流中探索解决有条理的解决方案,而是只需要逐一回答客体、主体、权能、限制和救济环节的子问题和子子问题即可得出答案。兜底条款则是非结构化的空洞指令,难以被拆分为“有限、确定、有效”的可执行步骤,因此也不能起到降低认知负担、提高认知效率的作用。基于同样的道理,具体知识产权法图式也有助于降低公众的认知负担,提高行为结果的可预见性,从而促进各个社会成员在恰当的行动自由边界内发挥自己的比较优势,提升社会福利。既然如此,当法院面对非典型创新成果和非传统利用方式提出的新型创新利益分配问题时,自然应当优先考虑拓展知识产权图式,因为它们作为结构化经验的认知效率远远高于非结构化的兜底规范。只有当把新情况放在图式下处理会过度扭曲图式的含义、导致认知经济性收益大幅下降的时候,法院才需要考虑将新情况放在兜底规范下处理。总而言之,影响具体知识产权法与兜底条款并存这一法律结构的绝不仅仅是直观感受层面调整对象所属的社会领域,还包括人的认知能力。只有在本体论维度的基础上增加认识论维度,我们才能更好地理解为什么许多法律结构如其所是。在此基础上,我们才有可能以符合认知规律的方式对这些法律结构予以发展。
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