随着技术的发展,美国的《数字千年版权法案》中的避风港规则的局限性日益显现。中国司法实践中对网络服务提供者是否构成共同侵权的判定标准的变化就是针对这一局限的创新,特别突出地体现在对“知道”“应知”的解释上。
在《信息网络传播权保护条例》通过之初,中国法院普遍认同,网络服务提供者只要在用户通知网站上有侵犯其著作权的内容之后及时将相关内容删除,就可以免责,即不构成共同侵权。随着网络带宽的发展,支持用户上传和分享内容的视频分享平台开始在中国发展。司法实践开始重视电影等涉及利益较大、经济收益具有较高时间敏感性的作品的侵权救济问题。电影作品在影院上映后的那段短暂时间的票房是该类作品收入的最重要来源,下线后的一段时间则是在DVD市场、互联网点播市场上获得收益的峰值时期。如果著作权人仅能或主要是依据“通知—删除”规则来维护自己的权利,则其权利无法获得有效的保护。面对这一现实情况,中国一些法院对“应知”的判断进行了发展。例如,在“疯狂的石头案”、[20]“海角七号案”[21]等案件中,法院实际上对《信息网络传播权保护条例》中信息存储空间服务提供商免责条款规定的“不知道也没有合理理由应当知道”的要件进行了内涵更新式的解释,认定在即使权利人没有发送侵权通知的情况下,平台对自身是否存在热映电影也应进行审查和删除,以尽到合理的注意义务。再如,在2012年的“韩寒诉百度案”[22]中,一审法院指出:“百度公司是否没有合理的理由应当知道其百度文库中的某文档侵权,而只能消极被动地等待权利人通知后再采取屏蔽、删除等措施制止侵权,本院认为不能一概而论。”在此案中,“韩寒为当代有影响力的知名作家,《像》书为其小说代表作”。韩寒曾多次通知百度公司百度文库中存在侵权作品,且曾作为作家代表之一与百度公司就侵权问题进行过谈判。因此,“百度公司对百度文库中侵犯韩寒著作权的文档应有比其他侵权文档更高的注意义务”,“既然百度公司提出在人工审核之后采用反盗版系统来制止侵权,故其应对该系统正常运行的需求进行必要的准备”。可见,法院对于反复投诉被侵权的知名作家的知名作品,认定平台应该具有更高的审查义务,针对未来的侵权也应积极采取具有合理水平的自动过滤措施。
2012年发布的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2010]20号)[23]也对网络服务提供者的共同侵权的判定作出了进一步规定。该司法解释首先在第8条中否定了网络服务提供者具有一般意义上的审查义务。[24]同时,在第9条中规定,网络服务提供者是否对侵权行为构成应知,应综合考虑多重因素,其中包括基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小,应当具备的管理信息的能力,以及网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施等。[25]可以看到,该司法解释并没有完全排除网络服务提供者在特定条件下的主动审查义务。在一些情形下,网络服务提供者没有进行主动审查,可能构成没有“积极采取预防侵权的合理措施”,进而不能够适用《信息网络传播权保护条例》中的“通知—删除”免责条款。(www.daowen.com)
综上所述,中国立法及司法实践并没有仅仅将网络服务提供者的共同侵权责任缩限在“通知—删除”规则和“红旗”规则上,而是通过对“应知”这一主观要件的解释为司法实践中对网络服务提供者共同侵权责任判断标准的发展提供了较大的空间。我国有研究者基于实践和法理分析,将网络服务提供者对知识产权的注意义务抽象为“服务类型、行为类型、权利客体、技术水平”的多因素判定法。[26]这呈现了判断规则复杂化和提高网络服务提供者注意义务标准的趋势。这一趋势随着网络技术及应用的发展日益清晰起来。
此类司法发展趋势并非中国独有,而是在很多国家和地区都有所体现。[27]相关司法判决的发展,相当于要求特定的网络服务提供者对于已经接到过侵权通知的作品,不仅要处理通知中指出的侵犯著作权的文件,还需要对未来用户上传文件过程中的侵犯该作品著作权的行为予以积极监测和实时处理。由于这种实时检测不可能通过人工审查来及时完成,这就在客观上激励了网络空间中著作权的算法实施。
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