由于中国反垄断执法的历史很短，经验不足，外国媒体及相关机构对我国的反垄断执法颇多微词。2009年，商务部禁止可口可乐收购汇源公司的决定公布后，《华尔街日报》、路透社等各大财经媒体纷纷指责此举是出于贸易保护主义的考虑，^[44]导致商务部不得不对 “可口可乐收购汇源果汁案” 的审查过程以及决定的细节等作出专门解释。^[45]2014年，在天津举行的夏季达沃斯论坛上，美欧商会对中国的反垄断调查表示质疑，指责 “中国目前的反垄断调查非常不透明”，“有悖中国推动法治努力和正当程序的条文和精神”，“不符合国际惯例”。^[46]尽管外媒与国外相关机构的指责带有明显的倾向性，但加大反垄断公共实施的透明度确实是今后反垄断执法的一项重要工作。

反垄断法属于公法，以维护自由开放、公平竞争的市场经济秩序为己任，它所保护的利益是社会公共利益，而不是个体利益。这种社会公共利益与全体社会公众相关但不可分配给个人，具有经济性又不可触摸。同时，反垄断执法具有不确定性，执法机构拥有很大的自由裁量权。如果不受监督，这种权力很容易被滥用。“阳光是最好的防腐剂。” 加大反垄断执法的透明度，是防止反垄断执法权被滥用的最好办法。

相关市场界定是反垄断执法自由裁量权最大的领域之一，是应当重点公开的内容。增强相关市场界定的透明度，首先应当进一步丰富、完善 《指南》 的内容。正如 《指南》 第1条所说，国务院反垄断委员会颁布指南的目的就是为了 “提高国务院反垄断执法机构执法工作的透明度”，所以，从逻辑上说，《指南》 的条文越多，内容越详细，相关市场界定的透明度、反垄断执法的透明度也就越高。从比较的角度来看，目前 《指南》 不管是在形式上还是在内容上都比欧委会 《关于相关市场界定的通告》、英国 《市场界定：理解竞争法》 等简单。从形式上看，《指南》 不到3600字，而欧委会的 《关于相关市场界定的通告》 超过1万字，英国的 《市场界定：理解竞争法》 有近2万字；从内容上看，欧委会 《关于相关市场界定的通告》、英国 《市场界定：理解竞争法》 也比 《指南》 丰富得多。譬如，欧委会 《关于相关市场界定的通告》 第三部分“界定相关市场所依据的证据” 就有5000余字，比 《关于相关市场界定的指南》 全文还长。英国的 《市场界定：理解竞争法》 是参考欧委会的 《关于相关市场界定的通告》 制定的，但内容比欧委会的通告更详细。它不仅对欧委会《关于相关市场界定的通告》 没有直接涉及的 “时间市场” “售后市场” 的界定做了说明，而且对临界损失分析、消费者锁定、价格歧视、差异化产品等问题进行了详细的解释。

尽管每个司法辖区的反垄断法各有自身的价值追求和制度特色，但反垄断规则具有较强的可移植性。笔者建议借鉴欧盟、英国及其他反垄断司法辖区的做法，结合我国反垄断执法积累的具体经验，在适当的时候对 《指南》 进行修改。当下急需修改的是要统一指南的陈述角度和语气，澄清一些语义模糊的条款。反垄断执法指南所描述的内容一般是反垄断执法机构对自己工作经验的一种总结和归纳，所以，执法机构通常是以第一人称而不是第三人称的身份对其工作思路、方法进行描述的，所使用的语气助词大都是 “可能” “会” 等较为灵活的词汇。这种视角和语气给人的感觉是执法机构的描述真实、可靠、亲近。但目前指南的叙事角度与语气都较为混乱，缺乏内在的逻辑一致性。譬如，《指南》 第4条第2款最后一句规定，“当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代”；第7条第2款规定，“反垄断执法机构鼓励经营者……界定相关市场”；第10条第1款第2句规定，“依据这种思路，人们可以……界定相关市场”。根据这些条款使用的 “鼓励经营者”“人们” “可以” “应” 等词汇理解，指南似乎不是为了向社会公众披露执法机构界定相关市场的思路与方法，而是为了告诉社会公众应该怎样界定相关市场，是为他人界定相关市场制定规则。显然，这并不是国务院反垄断委员会颁布指南的初衷，建议尽早做相应的修改，统一用第一人称 “执法部门” 对 《指南》 的叙事脉络进行重新梳理，用 “可能” “会” 等表示可能性的词汇替代“可以” “应” 这些表示许可、命令的词汇。这既可保障指南的科学性、真实性，体现反垄断执法机构求真务实的态度，又可拉近反垄断执法机构与企业、反垄断实务工作者的距离，增加社会公众对反垄断执法机构的信任感。此外，《指南》 对市场界定方法的说明或解释也不是很明确，需要修改和完善。譬如，《指南》 第7条说：“界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，……在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，可以按照 ‘假定垄断者测试’ 的分析思路。” 其第10条说：假想垄断者测试目前为 “各国和地区” “普遍采用”^[47]。显然，第10条的解释与第7条的解释有自相矛盾之嫌：根据第7条的理解，假想垄断者测试不过是需求替代分析的一种补充，而根据第10条的理解，假想垄断者测试则是一种 “普遍采用” 的方法。又如，关于SSNIP的规模，《指南》 第11条说：“一般情况下，价格上涨幅度为5%～10%，但在执法实践中，可以根据案件涉及行业的不同情况，对价格小幅上涨的幅度进行分析确定。” 这里的 “对价格小幅上涨的幅度进行分析确定” 既可以理解为在5%～10%这一幅度之内确定，也可以理解为在5%～10%这一幅度之外确定，执法机构究竟是在5%～10%幅度之内还是在其外确定，从 《指南》 中人们根本找不到任何答案。为了增加反垄断执法的透明度，有必要对 《指南》 中这些模糊不清的表述予以澄清。鉴于假想垄断者测试是各国和地区普遍接受的方法，可以考虑删除第7条第三句中的 “在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时” 这一限制性条件，并将后半句改成 “也可能适用假想垄断者测试方法”。在第11条第二段的最后一句之前加上 “在5%～10%之外”。(www.daowen.com)

增加相关市场界定的透明度，其次应重视具体案情的披露，以供公众查阅。各反垄断执法机构不仅应当建立固定的案件披露方式与渠道，而且应尽可能地披露案件的详细信息特别是市场界定方面的信息。目前，在披露渠道方面，商务部与工商行政管理总局在各自的官网上都有固定的案件公告栏目，这是值得肯定的。不过，“商务部公告的范围仅限于禁止或附条件批准的案例，对于予以批准的案例外界看不到商务部是如何运作的”。人们 “不能清晰地看出商务部处理类似案件的大体思路以及反垄断审查机制的发展脉络”。所以，“公告的指导性和前瞻性大打折扣”。^[48]即使商务部公告的案件，它们提供的信息也非常有限，而且格式化色彩非常明显。商务部在每个案件公告中对审查过程的描述如出一辙，大都是 “审查过程中，商务部对申报方提交的文件、资料的真实性、完整性和准确性进行了审核”，“书面征求了相关政府部门、行业协会和下游企业等方面的意见” 等，至于具体征求了哪些政府部门、哪些行业协会的意见？这些政府部门、行业协会具体持什么意见？公众不得而知。这种概念化、公式化的陈述严重脱离了反垄断特有的逐案审查特色，背离了反垄断法的公法精神。在案件信息披露方面，做得更不规范的是发改委。由于国家发改委采取概括授权的反垄断执法方式，各级发改委有权自行决定是否公布案件信息。高度分散的价格垄断案件执法主体增加了社会公众获取反垄断案件信息的难度。更重要的是，这些执法主体采取的公开案件信息的形式往往是非正式的，主要采用 “发布新闻稿、接受媒体采访、刊发答记者问等”^[49]，社会公众难以全面了解案件的真实情况。这恐怕也是外国商会与媒体指责发改委的重要原因之一。

有人指出，反垄断执法机构不愿意描述界定相关市场的过程，是因为当前我国反垄断执法机构对相关市场界定的认识不深，“缺乏界定相关市场的经验和信心”^[50]。这种观点也许确实道出了当下反垄断执法机构的心态。不过，一如笔者在第六章中所说，案件透明度的增加受许多因素譬如执法预算、保守商业秘密义务、法律实施机制等的约束，案件透明度的增加会有一个过程。但无论如何，尽可能详细地披露案件的细节，包括当事人的基本信息、当事人对相关市场界定的意见、界定相关市场依据的主要证据、专家意见等，不仅可以满足社会公众的知情权，而且对于改善相关市场界定方法，提高反垄断执法水平大有助益，因为反垄断执法水平的提高，不仅仅要依靠反垄断执法机构自身的经验积累，更要依靠社会公众特别是学术界的智慧。