理论教育 反垄断相关市场界定法律问题评价

反垄断相关市场界定法律问题评价

时间:2023-08-03 理论教育 版权反馈
【摘要】:就相关市场界定而言,不管是与相关市场界定有关的立法规定,还是相关市场界定的执法、司法实践,都具有国际水平。如前所述,在商务部对外公告的经营者集中审查案件中,有2起案件对相关市场只字未提。至于那些因承诺而中止审查的案件及无条件批准案件的相关市场界定,公众更是一无所知。

反垄断相关市场界定法律问题评价

我国反垄断法的实施刚刚十年,但不管是在案件数量方面,还是在案件的影响方面,都超乎了许多人的预期。在案件数量方面,三大反垄断执法机构查处的垄断案件有近百件,人民法院受理的垄断案件已经有上百件,大大超过了《谢尔曼法》 颁布初期美国查处 (起诉) 的案件数量。[26]在案件影响方面,少数案件如 “可口可乐收购汇源果汁案” “高通公司滥用市场支配地位案” “奇虎诉腾讯案” 在国内外产生了很大影响。就相关市场界定而言,不管是与相关市场界定有关的立法规定,还是相关市场界定的执法、司法实践,都具有国际水平。在立法层面,《反垄断法》 关于相关市场的定义,《关于相关市场界定的指南》 关于相关市场界定的作用、范围、方法的规定吸收、借鉴了欧、美等反垄断司法辖区的经验及经济学、法学的最新研究成果,引入了国际通用的假想垄断者测试。在执法与司法层面,敢于啃硬骨头,对互联网行业的相关市场界定、标准必要专利许可中的相关市场界定等进行了大胆探索。当然,我国 《反垄断法》 实施的历史还很短,因此也存在一些不足:

第一,相关市场界定透明度不高。这主要表现在两个方面:一方面部分案件在对竞争影响进行分析时没有界定相关市场或者只界定了相关商品市场而没有界定相关地理市场;另一方面,有些案件虽然界定了相关市场,但没有对界定依据进行解释或说明。如前所述,在商务部对外公告的经营者集中审查案件中,有2起案件对相关市场只字未提。“英博集团公司收购AB公司案” 是商务部对外公告的第一起附条件批准的经营者集中案件。商务部公告的内容非常简短 (全文不超过800字),去除格式性的文字,关键性内容不足100字:“鉴于此项并购规模巨大,合并后新企业市场份额较大,竞争实力明显增强,为了减少可能对中国啤酒未来市场竞争产生的不利影响,商务部对审查决定附加限制性条件,要求英博公司履行如下义务。” 公众从中看不到相关市场的任何字眼。“可口可乐收购汇源果汁案” 是我国第一例被禁止的经营者集中案件,商务部虽然在公告中提到了 “中国果汁饮料市场”,但并未明确对该案的相关商品市场和相关地域市场进行界定。除此之外,商务部公告的36起案件有3起案件只界定了相关商品市场而没有界定相关地域市场,还有几起案件既提到了全球市场,也提到了中国市场,但相关地理市场究竟是全球市场还是中国市场,语焉不详。譬如,在 “乌拉尔开放型股份公司吸收合并谢尔维尼特开放型股份公司案” 中,商务部在公告中称:“商务部考察了全球氯化钾市场和中国氯化钾市场的情况。基于中国氯化钾进口现状,还考虑了中国氯化钾进口市场,包括氯化钾海运贸易市场和边境贸易市场。” 但本案中的相关地域市场究竟是全球市场,还是中国市场,公众不得而知。

虽然自 “日本三菱丽阳公司拟收购璐彩特国际公司案” (以下简称 “三菱丽阳公司案”) 后,商务部逐渐注重披露经营者集中审查的市场界定情况,但这种披露的内容仍显简单,不能满足社会公众详细了解案件情况的要求。在“三菱丽阳公司案” 中,商务部发布了2058个字的公告,其中相关市场界定部分有133个字符:“三菱丽阳公司和璐彩特公司的业务重叠主要是在MMA的生产和销售上。除MMA外,两家公司在某些特种甲基丙烯酸酯单体 (SpMAs)、P MMA粒子和P MMA板材产品上也有少量重叠。因此,相关商品市场为MMA、SpMAs、P MMA粒子和P MMA板材。本项集中对除MMA外的其他三类产品市场影响很小。本项集中的相关地域市场为中国市场。”[27]在这里,商务部向社会公众告知了其所界定的相关市场的结论,但没有解释其所运用的相关市场界定方法,也没有引用相关事实证据。其他案件如 “美国通用汽车有限公司拟收购美国德尔福公司案” “沃尔玛公司收购纽海控股股权案” 也存在同样情况。至于那些因承诺而中止审查的案件及无条件批准案件的相关市场界定,公众更是一无所知。

第二,说理论证不充分,缺乏说服力。首先,有些应当界定相关市场的案件没有界定相关市场,且未说明任何理由。“顺通公司和华新公司垄断案” 是发改委重罚价格垄断的第一案,发改委在处罚公告中称两公司的违法行为 “情节严重,性质恶劣”,并指出其处罚决定是 “依据 《反垄断法》 的规定”,但两公司的违法行为究竟属于什么性质的垄断行为,处罚依据究竟是依据 《反垄断法》 哪一条,发改委在处罚公告中没有作出任何说明。根据发改委公布的案情,顺通公司、华新公司招致 “严厉处罚” 的原因,是两企业分别与两家盐酸异丙嗪生产企业签订了 《产品代理销售协议书》,并规定 “未经过山东顺通、山东华新授权,这两家企业不得向第三方发货”。“两公司控制原料药货源后,立刻将销售价格由每公斤不足200元提高到300元~1350元不等。多家复方利血平生产企业无法承受,被迫于2011年7月全面停产。”[28]从违法性质层面判断,顺通公司、华新公司与两家盐酸异丙嗪生产企业分别签订 《产品代理销售协议书》 的行为属于非价格纵向限制,根据 《反垄断法》 的规定,反垄断执法机构应当在对涉案行为的合理性包括相关市场进行全面分析之后才能作出处罚决定,但发改委既没有进行相关市场界定,也未对此作出任何解释和说明。其次,有些案件中的相关市场界定具有明显的结果导向性。在 “赤峰烟草公司垄断案” “抚顺烟草公司垄断案” 中,工商行政管理部门根据 《烟草专卖法》《烟草专卖法实施条例》 的规定,将两案中的相关商品市场界定为 “卷烟批发业务” 市场,即涉案相关商品市场只有一个。但执法部门处罚两公司的理由是两烟草公司涉嫌搭售,而搭售违法的主要原因是具有垄断地位的经营者利用垄断力杠杆将其在一个商品市场的垄断力传导至另一个其没有市场垄断力的商品,所以,搭售必然涉及两种产品。如果涉案经营者只从事一种产品或服务的销售,则其行为无论如何也不可能构成搭售。然而,为了使涉案企业的行为构成非法搭售,两案执法部门全然不顾其先前将相关市场界定为 “卷烟批发业务” 市场这一事实,在未加任何解释和说明的情况下,非常突兀地将相关商品市场 “偷换” 成畅销卷烟品市场与非畅销卷烟品市场,指出涉案企业之所以被处罚,是因为它们在卷烟批发销售业务中对畅销卷烟品及非畅销卷烟品实行捆绑销售。非常明显,两案执法部门首先将相关商品市场界定为卷烟批发市场不过是 “装腔作势”,对案情分析没有提供任何有价值的帮助。尔后将相关商品市场 “偷换” 成畅销卷烟品批发市场与非畅销卷烟品批发市场则是一种典型的由结果反推前提的结果导向性相关市场界定,具有极强的主观性,其说理论证难以令人信服。(www.daowen.com)

结果导向性市场界定不仅存在于反垄断执法机构的处罚决定中,也存在于司法判决中。在 “吴某秦诉陕西广电网络传媒 (集团) 股份有限公司案” 中,原告指控被告实施了 《反垄断法》 所禁止的搭售。一审法院将本案的相关商品市场界定为 “电视传输服务市场”,与 “赤峰市烟草公司案” “抚顺市烟草公司案” 一样,法院也只界定了一个相关商品市场。这种界定给了被告反驳的机会,被告认为,“搭售是两种产品的捆绑销售,广电网络提供的节目套餐,实质上是同一商品的不同数量组合”,因此其行为不构成搭售。针对被告的反驳,一审法院不得不额外作出解释:“该院注意到搭售要求捆绑在一起进行交易的商品或服务是在性质上和交易习惯上相互独立,当两种商品或者服务被认为是相互不独立的商品或者服务时,这种销售不能被视为是搭售。本案中,广电网络向吴小秦提供了基本收视节目服务与增值业务付费节目服务两项服务,收看基本收视节目属于基本消费范畴,而收看增值业务付费节目则属于基本消费之外的范畴。二者在形式上看均为电视节目,但属于两个各自独立的产品,可以分别消费,且每种产品各有自己的不同需求,因此基本收视节目服务与增值业务付费节目服务在性质上和交易习惯上都是可分产品。”[29]从逻辑上考察,一审法院的这种解释与其所界定的相关商品市场是自相矛盾的,所以其判决意见最后被二审法院撤销。

第三,司法层面关于需要界定相关市场的垄断案件的范围的解释不明确。最高人民法院 “法释 〔2012〕 5号” 第7条规定:“被诉垄断行为属于反垄断法第17条第1款规定的滥用市场支配地位的,原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。” “被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的,应当承担举证责任。” 根据该规定,滥用市场支配地位案件是需要界定相关市场的。但在 “奇虎诉腾讯案” 中,最高人民法院又说:“并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。”[30]但究竟什么样的滥用市场支配地位案件不需要明确清晰地界定相关市场,最高人民法院没有做进一步的解释。另外,最高人民法院 “法释 〔2012〕5号” 只对横向限制竞争协议案件中的举证责任进行了分配,没有涉及纵向限制竞争协议中的举证责任分配问题。在司法实践中,关于纵向限制竞争协议案件的举证责任分配已经出现了严重分歧。在 “锐邦诉强生案” 中,关于纵向价格固定协议的构成要件,有两种截然相对的观点:一种观点认为,纵向价格固定协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件,提出纵向价格固定的协议的原告应当就协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任;另一种观点认为,纵向价格固定协议属于 “本身违法”,原告无须对协议后果承担举证责任。这种争论表面上是关于举证责任的争论,实质上涉及纵向价格固定案件是否需要界定相关市场的问题:按照前一种观点,原告必须界定相关市场,而按照后一种观点则不要。由于目前司法领域尚未出现第二例纵向价格固定协议案,“锐邦诉强生案” 的判决意见的地位如何不得而知。

第四,相关市场界定的证据规则不明确。上述第三点缺陷事实上也是相关市场界定证据规则方面即举证责任方面的缺陷。除此之外,在相关市场界定的证据规则方面还存在证明标准不明确等问题。人民法院根据什么标准判断原告界定的相关市场、反垄断执法机构界定的相关市场是否正确?上级法院根据什么标准判断下级法院界定的相关市场是否正确?目前,最高人民法院没有作出相关的司法解释。在 “奇虎诉腾讯案” 中,最高人民法院曾指出,“法院根据案件证据、当事人主张及专家意见等对当事人所主张的相关市场是否合理作出判断。如果认定当事人所主张的相关市场界定并不合理,则应尽可能根据案件具体情况对相关市场进行重新界定。” 这可以视为是对相关市场界定证明标准的一种解读。[31]但这种解读是否适合于所有的案件譬如反垄断行政诉讼案件,仍然值得商榷,而且 “合理标准” 的含义也很不明确。

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