据不完全统计,截至2017年12月,人民法院受理的反垄断民事诉讼一审案件有上百件,这些案件有的因原告撤诉而终结,有的一审结案,有的则是“两审终审”。在这上百件案件中,涉及相关市场界定的案件主要有 “北京奇虎科技有限公司 (以下简称 ‘奇虎’ 或 ‘奇虎公司’) 诉腾讯科技 (深圳) 有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司 (以下简称 ‘腾讯’ 或 ‘腾讯公司’) 案” “北京锐邦涌和科贸有限公司 (以下简称 ‘锐邦’ 或 ‘锐邦涌和’) 诉强生 (中国) 医疗器材有限公司 (以下简称 ‘强生’ 或 ‘强生公司’) 案” “刘某华诉湖南华源实业有限公司、东风汽车有限公司东风日产乘用车公司 (以下简称 ‘东风日产’) 案” “戴某波诉中国电信集团重庆市电信公司 (以下简称 ‘重庆电信’) 案” “唐山市人人信息服务有限公司 (以下简称 ‘唐山人人公司’) 诉北京百度网讯科技有限公司 (以下简称 ‘百度’)案” 等。下面对人民法院在相关市场界定方面所持的一些观点进行梳理。
第一,关于相关市场界定的地位与作用。最高人民法院在 “奇虎诉腾讯案” 中指出:“并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。竞争行为都是在一定的市场范围内发生和展开的,界定相关市场可以明确经营者之间竞争的市场范围及其面对的竞争约束。在滥用市场支配地位的案件中,合理地界定相关市场,对于正确认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题,具有重要意义。因此,在反垄断案件的审理中,界定相关市场通常是重要的分析步骤。尽管如此,是否能够明确界定相关市场取决于案件具体情况,尤其是案件证据、相关数据的可获得性、相关领域竞争的复杂性等。同时,……在滥用市场支配地位案件的审理中,界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具,其本身并非目的。即使不明确界定相关市场,也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此,并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。”[11]
第二,关于相关市场界定的举证责任分配。反垄断纠纷是一种新型民事纠纷,具有一定的独特性,在诉讼中,原告与被告就举证责任分配问题有时会产生争执。相关市场界定更是一个全新的法律概念,无论是当事人,还是法官以前都没有接触过,所以,法院在审理垄断案件时需要明确相关市场界定的举证责任。2009年,北京市第二中级人民法院在 “李某平诉中国网通 (集团) 有限公司北京市分公司案” 中就曾指出,“在垄断纠纷案件中,应由原告负担界定涉案相关市场的举证责任”。由于 “原告李某平提交证明涉案相关服务市场的证据不足”,“未能举证证明涉案相关服务市场” 为 “固定电话、小灵通及ADSL业务的主张”,所以法院驳回了原告的反垄断诉讼请求。上诉法院维持了一审法院的判决。[12]在 “刘某华诉东风日产案” 中,法院也指出,相关市场界定应适用 “谁主张,谁举证” 的原则,提出原告 “应当对被告在相关市场内具有支配地位和被诉垄断行为承担举证责任”,因原告界定的相关市场不正确,其诉讼请求同样被法院驳回。[13]在 “奇虎诉腾讯案” 中,最高人民法院指出:“在滥用市场支配地位案件中,主张他人滥用市场支配地位的当事人对相关市场的界定承担举证责任。”[14]而 “锐邦诉强生案” 则涉及垄断案件的举证责任倒置问题,上海市高级人民法院结合最高人民法院 “法释 〔2012〕 5号” 对此发表了自己的看法,认为:“只有在法律、法规或司法解释具有明确规定的情形下,才可以在民事诉讼中适用举证责任倒置规则。由于现行法律没有规定在涉及 《反垄断法》 第14条所规定协议的反垄断民事诉讼中,应由被告来证明涉案协议不具有排除、限制竞争的效果。故本案仍应当遵循民事诉讼 ‘谁主张,谁举证’ 的原则,由上诉人对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任,最高人民法院 ‘法释 〔2012〕 5号’ 第7条对涉及横向协议纠纷举证责任的规定不能类推适用于本案纵向协议。”[15]
第三,关于相关市场界定的证明标准。证明标准是相关市场界定中的难题,目前有两个案例对此问题进行了探讨。一个是 “刘某华诉东风日产案”。在该案中,法院认为,相关市场界定 “应当有较为严格的证据标准,一般需要进行周详的市场调查、经济分析、专题研究或利用公开的统计数字等方面的研究成果……进行定量分析”。原告刘某华将相关商品市场界定为 “原厂汽车配件市场”,即由东风日产乘用车公司出厂的适用于天籁汽车的零配件所构成的市场,但法院认为,刘某华既 “未对配件市场和汽车维修服务市场进行足够的市场调研”,也 “未就汽车零配件价格、特性、功能、消费者偏好、公众和行业的认同、产品获取等方面予以举证,排除副厂配件与原厂配件之间的竞争关系”,因此其界定的相关市场不能成立。[16]另一个是 “高邮市通源油运有限公司诉泰州石油化工有限责任公司、中国石化扬子石油化工有限公司案”。在该案中,法院指出:“通源公司主张泰州石化公司、扬子石化公司、中石化公司占据相关市场支配地位,其应当举证证明泰州石化公司、扬子石化公司、中石化公司在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位,相关证据应当合法、客观、真实,由第三方权威部门发布,与通源公司主张具有直接关联性,才具有证明效力。”[17](www.daowen.com)
第四,关于相关市场的界定方法。“戴某波诉重庆电信案” “锐邦诉强生案” “奇虎诉腾讯案” 都提及了相关市场的界定方法,有的案件还结合具体案情对相关方法进行了讨论。在 “戴某波诉重庆电信案” 中,法院指出,界定相关市场 “应当充分考虑服务的特性、价格和用途,分析服务间的可替代性 (包括需求替代和供给替代)”。[18]“锐邦诉强生案” 结合具体案情对供给替代、假想垄断者测试的适用场景进行了简要分析,指出虽然国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》 规定 “当存在供给替代且供给替代影响到企业市场行为时,供给替代应作为相关市场界定的一项方法”,但本案当事人均未提及供给替代,且其他企业难以在很短时间内转入医用缝线的生产,因此无需进行供给替代分析;假定垄断者测试 “本质仍然是替代分析,如果运用需求替代分析、供给替代分析能够清晰界定相关市场,就不必再运用假定垄断者测试方法”。[19]“奇虎诉腾讯案” 对假想垄断测试作了全面阐述,指出,“作为界定相关市场的一种分析思路,假定垄断者测试 (HMT) 具有普遍的适用性。……实践中,假定垄断者测试的分析方法有多种,既可以通过数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨 (SSNIP) 的方法进行,又可以通过数量不大但有意义且并非短暂的质量下降 (SSNDQ) 的方法进行。同时,作为一种分析思路或者思考方法,假定垄断者测试在实际运用时既可以通过定性分析的方法进行,又可以在条件允许的情况下通过定量分析的方法进行。” “在实践中,选择何种方法进行假定垄断者测试取决于案件所涉市场竞争领域以及可获得的相关数据的具体情况。如果特定市场领域的商品同质化特征比较明显,价格竞争是较为重要的竞争形式,则采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨 (SSNIP) 的方法较为可行。但是如果在产品差异化非常明显且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域,采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨 (SSNIP) 的方法则存在较大困难。特别是,当特定领域商品的市场均衡价格为零时,运用SSNIP方法尤为困难。在运用SSNIP 方法时,通常需要确定适当的基准价格,进行5%~10%幅度的价格上涨,然后确定需求者的反应。在基准价格为零的情况下,如果进行5%~10%幅度的价格增长,增长后其价格仍为零;如果将价格从零提升到一个较小的正价格,则相当于价格增长幅度的无限增大,意味着商品特性或者经营模式发生较大变化,因而难以进行SSNIP测试。”[20]
第五,关于免费市场的相关市场界定。在 “唐山人人诉百度案” 中,原告将相关市场界定为 “中国搜索引擎服务市场”,被告认为其 “提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的,故与搜索引擎有关的服务不能构成 《反垄断法》 所称的相关市场”。法院认为,百度所经营的搜索引擎服务的对象不仅仅限于免费的普通用户,还包括付费用户,被告以普通用户免费搜索为由主张不存在相关市场 “缺乏事实和法律依据”[21]。在 “奇虎诉腾讯案” 中,一审法院对假想垄断者测试在免费市场的可适用性问题进行了说明,指出互联网产业“一个显著特点,即几乎所有的供应商都将其基础服务的价格确定为零收费”,免费 “成为互联网产业通行的、基本的因而也才是可行的服务模式”;“消费者在确定某类即时通讯产品的使用量时,虽然会将获取该产品所消耗的机会成本作为考虑的因素之一,但是一旦该产品开始收费,他们的第一选择是改用其他免费产品,即使免费产品所消耗的机会成本比收费产品要高。换言之,‘免费’与花费时间浏览广告这种消耗机会成本的特点相比,前者对相关市场界定的作用更为关键。” “据此,即便在缺乏完美数据的实际情况下,本案依然可以考虑如果被告持久地 (假定为1年) 从零价格到小幅度收费后,是否有证据支撑需求者会转向那些具有紧密替代关系的其他商品,从而将这些商品纳入同一相关商品市场的商品集合。”[22]
第六,关于互联网行业地理市场的界定。在 “唐山人人诉百度案” 中,百度以 “网络无国界” 为由对唐山人人将相关地理市场界定为中国市场进行了反驳。法院认为,虽然互联网信息服务具有跨越国界的特点,但 “考虑到文化背景、语言习惯等因素,中国的网络用户选择并可以获取的较为紧密替代关系的搜索引擎服务一般来源于中国境内,即中国境内相关服务的提供者会表现出较强的竞争关系”,因此,本案的相关地域市场为中国境内市场。[23]在 “奇虎诉腾讯案” 中,原告主张将相关地域市场界定为 “中国大陆” 市场,但一审法院认为,“由于互联网的开放性和互通性,经营者和用户均无国界”,而且 “即时通讯产品和服务的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通讯服务时,并无额外运输成本、价格成本或者其他成本。目前也尚未出现法律或技术上的标准来限制这些服务在全球范围内的提供和使用”。“用户语言偏好不会导致国外即时通讯服务的经营者无法与中国大陆经营者进行竞争”,因此将本案相关地域市场界定为全球市场。[24]二审法院对一审法院界定的相关市场进行了改判。二审法院认为,“因为基于互联网的即时通信服务可以低成本、低代价到达或者覆盖全球,并无额外的、值得关注的运输成本、价格成本或者技术障碍,所以在界定相关地域市场时,……将主要考虑多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及其进入的及时性等因素”,并指出 “每一个因素均不是决定性” 因素,在对上述因素进行综合评估后,二审法院将相关地域市场界定为中国大陆市场。[25]
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