专家证人的产生一般有当事人聘请和法院指定两种方式。

1.当事人聘请

聘请专家证人属于当事人的权利，很少有国家对当事人聘请专家证人作证进行阻拦。不过由于国情不同，各国关于当事人聘请专家证人的条件与程序也有差别。大陆法国家对于当事人聘请专家证人的条件与程序一般要严于英美法国家。由于大陆法国家反垄断诉讼并不发达，所以这里只介绍英美法国家专家证人的产生。在英美法国家，由于成文法对专家证人的资格没有限制性规定，所以，当事人聘请专家证人的条件和程序是非常宽松的。虽然在美国曾经有法院表示，界定相关市场不能基于外行人的证言，原告应当提供专家证人，^[78]但该规则并没有被其他法院接受，有的法院甚至明确提出反对^[79]。所以，在英美法国家，是否聘请专家证人、聘请何人作为专家证人都由当事人自己决定。专家证人的职责范围、专家证人的报酬也由当事人与专家证人双方协商确定。

从形式上看，反垄断诉讼中双方当事人聘请专家证人的机会都是平等的，在程序方面，原告似乎还有一定的优势，因为提出反垄断诉讼的原告往往会有足够的时间寻找合适的专家。但研究表明，在反垄断案件中，为原告作证的专家证人受到的质疑或证言被排除的可能性比为被告作证的专家证人要大得多。^[80]关于原告专家更容易遭受质疑的原因，学科方面的原因可能是首要的，因为与反垄断法相关特别是与相关市场界定相关的经济学等科学属于 “软科学”，主观性很强。在经济学领域，很少出现两个经济学家对某一问题的看法完全一致的情况。其次是程序设置方面的原因，即法律给原告施加的举证责任比被告的举证责任重。最后可能是原告聘请的专家的质量可能比被告聘请的专家质量要低，投入的工作量要少。高水平的专家一般愿意作被告的专家证人，因为被告的专家证人有更高的预算，专家证人能够做更全面、更深入细致的工作。^[81]

由于现代反垄断诉讼越来越重视经济学分析，因此如果不聘请专家，胜诉的希望肯定非常渺茫。那么，当事人选择专家应注意什么事项呢。首先，毫无疑问是应当挑选有资格的专家。“马兰尼案” 给我们的启示是，挑选有资格的专家非常重要。如果挑选的专家没有作证的资格，往好处想，会损害其证明力，往坏处想，导致专家证言直接被排除。其次，了解期望专家作证的证言的类型与事项也有助于从备选专家名单中挑选出合适的专家。为了找到合适的专家，有用的技巧包括会见专家、与曾经聘请过这些专家或交叉询问过这些专家的律师交谈、为了评估他们解释复杂问题及与观众交流的能力对备选专家的教学进行观摩。再次，仔细查阅专家以前发表的论文、证词及其他公开出版的著作也很重要，由于时间、经费方面的原因，这项工作很容易被人忽视或流于形式。最后，随着个人主页、博客、微信等自媒体的兴起，对方律师毫无疑问会搜索指定专家的相关信息。虽然对专家进行攻击性的背景搜索没有必要，但专家信息披露之后，与对方律师做同样的基础性搜索很有必要。^[82]

2.法院指定(www.daowen.com)

尽管在大多数情况下，聘请专家是当事人的权利，但是在 “软科学” 领域，双方聘请的专家基于同样的数据得出不同结论的情况即所谓的 “计量经济学之战” 也屡见不鲜。多数情况下，法院可能基于比较优势来决定哪方专家证言更具可采性，或者赋予资历较深的专家的证言更强的证明力。在 “布洛克税务咨询公司案” 中，法院认为，原告专家沃伦·波尔顿 （Warren-Boulton） 博士和被告专家梅耶博士都有资格提供专家证言，但双方专家提供的证言都有缺陷和不足。原告专家沃伦·波尔顿虽然对自报产品进行了SSNIP 测试与合并模拟分析，得出了自报产品构成相关产品市场的结论，但其用美国国家税务局的纳税申报服务产品转换数据替代分流比率是有缺陷的，因为两者是不同的概念。被告专家梅耶博士依据被告内部的价格仿真数据和客户调查认为自报产品不构成相关市场也有缺陷：一方面价格仿真模型设计有缺陷，其结果不可靠；另一方面其所依赖的客户调查问卷设计不合理，受访者的回答率过低。最后经过比较，法院认为，原告的专家证言比被告的专家证言更有说服力，虽然不能将其作为排他性证据，但法院倾向于将相关产品市场界定为自报产品市场。^[83]

如果双方当事人聘请的专家证人都很优秀，且他们所构建的经济学模型都很合理，这种伯仲难分的难题往往会交由陪审团来解决。在 “阿拉帕塔诉埃克森公司案”^[84]中，原告和被告都聘请了经济学专家评估多收价款损失并提供了专家证言，双方的专家都有资格作证，他们的证言都有助于事实认定者决定原告是否有资格获得损害赔偿。双方专家都进行了计量经济学分析与回归分析，双方专家使用的方法和数据都是可靠的，但双方专家对数据的理解不一样，所以得出了截然相反的结论。面对此种情形，联邦地区法院左右为难，因为 “没有哪一种方法的使用，没有哪一个数据的选择利用是基于猜想、臆测或编造”。最后，法院将这一难题交给陪审团，指示 “陪审团必须对他们相反的意见进行裁决”^[85]。

不过多数人觉得，将这种难题交给陪审团处理也有点欠妥，因为与法官一样，陪审团成员也不是专家，于是产生了法院指定专家的制度。《英国民事诉讼规则》 第35.7条规定，当双方或多方当事人希望就某一特定问题提交专家证据时，法院可以指定只由一名专家证人就该问题提交专家证据。美国 《联邦证据规则》 第706条 （a） 规定，法院可以指定经各方当事人同意的专家，亦可依职权指定专家。“卡夫通用食品公司案”^[86]是目前少有的由法院指定专家对相关市场进行评估的案件。该案原告将相关产品市场界定为成人速食麦片市场，被告将相关产品市场界定为整个速食麦片市场。双方都聘请了经济学家。原告聘请的经济学专家罗纳德W.科特里尔教授 （Ronald W.Cotterill） 根据被告的内部文件，运用计量经济学方法，得出了相关产品市场仅限于成人麦片的结论。被告聘请的经济学专家鲁宾菲尔德教授用被告的内部营销文件、客户调查评估葡萄果仁与麦丝卷的自身价格弹性及两者之间的交叉价格弹性。但不管是原告专家使用的数据，还是被告专家使用的数据，都与价格没有具体关系，表面上就不是那种构建价格影响模型所必需的数据。于是法院大胆作出了一个选择，任命一个独立的经济学专家阿尔弗雷德 E.卡恩教授 （Alfred E.Kahn）对本案的相关市场进行界定。基于全部审判证据，卡恩认为本案的相关产品市场是整个速食麦片市场。法院最终采纳了卡恩教授的观点。^[87]

允许法院指定专家证人的好处是，确保涉及案件争点的证言具有无利害关系性和客观性，为事实认定者提供重要信息。然而，人们对法院指定专家证人制度仍有隐忧：法院指定的专家能真正做到公正而无偏私么？如果不能，需要采取哪些预防措施？法院指定的专家具体发挥什么作用？仅仅是对诉讼当事人聘请的经济学家使用的基本数据、方法与假设进行评估并就它们是否具有经济学的正当性提出建议？还是可以基于提交给法院的证据提出自己的证言？法院指定的专家是否应当接受双方当事人的交叉询问？也许正是由于这些担忧的存在，目前由法院指定专家的情况非常少。波斯纳曾经建议借鉴仲裁的做法来解决指定专家的中立性问题，即由当事人的专家共同选择一位专家，再由法院指定，“法院指定的专家既可以和当事人聘请的专家一并提供专家证据，亦可取代当事人的专家而单独作证”。^[88]不过，这种建议目前未被法院采纳。