2006年美国司法部与联邦贸易委员会联合发布的 《横向合并指南评论》指出,客户通常是关键信息的最好来源,在有些案件中可能是唯一的来源。虽然行业认知证据、被告文件具有较强的证明力,但是一方面,不管是行业认知证据,还是被告的日常经营管理文件,都不是专门为界定相关市场准备的;另一方面,并不是每个案件都有行业认知证据可用,也并不是所有的原告都能获得被告的文件。简言之,行业认知证据、被告文件都存在某些方面的不足。而客户的利益与反垄断执法机构保护竞争的利益密切相关,客户提供的第一手资料与各种竞争考察事项如各公司间在价格、产品质量、服务水平、创新空间等关键方面的竞争程度有直接联系,可直接为相关市场界定提供具有指导意义的信息。所以,不管是原告还是被告,都可以将客户调查作为界定相关市场的证据来源。然而,尽管客户意见有助于法庭理解产业的历史、性质与结构及其卖主与买主之间的关系,但在评估相关市场界定这一关键法律问题时,有许多因素会影响客户意见的潜在价值。
首先,客户意见易受自身利益影响,主观性较强。在接受原告、被告访谈或调查时,客户并非中立者,他们不仅与案件被告具有直接的、非常密切的经济关系,而且可能与案件的审理结果具有间接的利益关系,这些因素都会影响客户提供信息的真实性与完整性。譬如,如果受访客户能够将涨价成本转嫁给其客户,则受访客户会对上游产品的垄断供应者相当满意,并可能支持较宽的产品市场,反之,客户提供的信息可能是那些倾向于将相关市场界定得窄一些的信息。另外,客户还很有可能将调查特别是反垄断执法机构的调查作为实现其某种私利如从涉案企业处获得比其竞争对手更优惠的交易条件的谈判杠杆。如果涉案企业答应受访客户的条件,则受访客户提供的信息可能对涉案企业有利,反之,则相反。在 “阿彻·丹尼尔斯·米德兰案” 中,原告提供了几份经过挑选的甜味剂用户的证词,证明他们因为高果糖浆价格低因而了购买高果糖浆,并进一步声称,只要高果糖浆与蔗糖之间的价格差异 (哪怕是很少的价格差异) 允许他们以低成本制作他们的产品,他们就不会再去购买蔗糖。然而,这几个为美国司法部作证的客户,在接受被告的访谈时,又提供了补充性证词,补充证词否认了高果糖浆与蔗糖之间的不可替代性。地区法院特别引证了一份曾经为司法部作证的可口可乐公司的托奎斯特所作的补充证词。他说他的公司 “从来没有想过或打算不买蔗糖只买高果糖浆是唯一的办法”,事实上,在1984年,可口可乐公司在其西部海岸工厂100%地使用蔗糖已经有3至4个月。在此之前,除可口可乐品牌产品之外的全部软饮料使用100%的高果糖浆作为甜味剂。[57]尽管司法部对客户的这种 “背信” 行为非常恼火,但又无可奈何。
其次,客户可能缺乏足够的信息或专业知识来评估市场界定这类复杂问题。反垄断法实施中客户调查的对象有企业客户和消费者客户两类。不管是企业客户还是消费者客户,调查对象一般是随机选择的。这些客户一般没有界定相关市场所必需的法律知识或经济学知识,可能并不完全了解他们可以得到的供给替代品,可能不知道未来技术与市场的发展变化特别是高科技和新生产业的发展变化,可能没有参与交易各方或第三人可能影响未来交易的计划,或者他们并不处于最好的预测价格或质量是否受该交易不利影响的位置,甚至可能不知道百分比代表什么意思。受上述诸种因素的限制,客户所表达的意见或观点究竟是真正基于对反竞争影响的担忧,还是基于其他动机或借口,往往难以确定。
最后,客户数量可能太多,难以联系到足够多的有代表性的客户,譬如,对消费者进行调查就相当困难,有时候是客户的类型太多,不足以完全评估全部客户的观点。在客户基数很大且 (或) 客户成分复杂的情况下,没有代表性的客户证言不太管用,不管客户证言是用于界定相关市场还是用于证明反竞争影响,都是如此。[58]前述 “圣科金士达案” 就因原告司法部提供的50个客户不能作为7500个客户的代表而使法院作出了有利于被告的被决。(www.daowen.com)
解决客户代表性问题的可能办法,就是对明确界定的一部分客户进行统计调查,即客户调查。目前尚未有哪个国家对客户调查的方法或调查结果的法律效力的认定等作出规定。实践中,常用的客户调查方法有邮件 (包括电子邮件)、简易调查问卷、电话采访或面对面访谈。每种调查方法因成本、时间、覆盖面不同而各有其优点和不足。譬如,面对面访谈比电话采访有更高的回答率,但电话采访的回答率比简易调查问卷要高。反过来看,面对面访谈会比其他调查方法花费更长的时间与更多的成本。所以,究竟采用什么方法进行客户调查,往往由成本和时间来决定。客户调查既可以自己亲自做,也可请专门的市场研究机构来做,这不会影响客户调查结论的证明力,反垄断实践中,请专业市场研究机构的居多,毕竟市场研究机构有专门从事调查研究的专业人员。
有很多因素会影响客户调查结论的证明力,其中调查问卷的设计、调查方法的选择可能是主要因素。在 “布洛克税务咨询公司案” 中,为了反驳司法部的观点,两被告TaxACT与HRB联合进行了客户调查,以证明自报软件不构成反垄断法意义上的相关市场。该调查向受访者提出的主要问题是:“如果你不满意TaxACT的价格、功能或质量,你会考虑用哪种产品或服务来筹划你的联邦税?” 调查机构为每个受访者提供了一份可供选择的其他产品或服务清单,指示他们选择合适的选项。调查机构总共发送了46 899份电子邮件,邀请Tax-ACT的客户参加,结果有1089个受访者对问卷作出了回答。基于调查结果,被告聘请的专家梅叶 (Meyer) 博士认为该项调查 “提供了自报软件产品与手动税收筹划产品之间存在竞争的直接证据”,因为调查显示,如果TaxACT的客户对TaxACT的产品不满意,他们转而购买手动税收筹划产品的比例为27%~34%。梅博士还认为,只有极少数的TaxACT客户会购买HRB的产品,因为只有4%~10%的受访者作出了这种选择,所以,她认为HRB与TaxACT并不是特别密切的竞争者。司法部对该项调查的可靠性提出了质疑,认为该项调查的调查方法与调查问卷的措辞都具有内在的缺陷。其中最根本的缺陷就是调查问卷设计将客户关心的价格、功能或质量问题混在了一起,使得调查结果不能单独突出客户对价格变化的反映,而且,从调查问卷涉及价格的措辞来看,它问的不是价格变化,而是客户对TaxACT现存价格满意度的变化。法院也指出,被告进行客户调查的方法是有问题的。首先,参与被告邮件调查的受访者的回答率不高,有98%的受访者对被告的邮件调查没有作出回应,极低的回答率难以决定调查结果是否受某一部分人的影响。显然,法院认为,受访者的回答率低是该项客户调查潜在的不足。其次,预先给受访者提供选择表,而不是让受访对象自然回应,该项调查导致受访对象以被告同样的方式思考税收筹划服务市场,这可能使受访者选择那些在没有选择表时可能不会选择的选项。[59]最终法院没有采信该项调查结果。
客户调查究竟如何进行,目前反垄断执法机构与司法机关都没有提供明确的指南。2010年欧委会发布了一份 《反垄断案件经济证据提交与数据收集最佳操作指引》 (以下简称 《指引》),就欧委会对经济证据与数据的要求进行了说明。《指引》 指出,在获取数据时,执法部门与当事人的合作非常关键,执法部门提出的问题应该①精确设计,使当事人对这些问题的回答能够被明确地解释;②适当考虑竞争案件的性质、市场的结构特点以及相关经济学理论。[60]虽然欧委会发布的 《指引》 不是专门针对客户调查的,但也为如何开展客户调查提出供了一些原则性建议。关于客户调查更具体的建议,要数英国两位经济学家格雷姆·雷诺兹 (Graeme Reynolds) 和克里斯·沃尔特斯 (Chris Walters)于2008年联合发表的文章,该文章就英国竞争委员会运用客户调查界定相关市场与进行竞争评估的经验进行了介绍。文章指出,由于假想垄断者测试需要大量的数据对需求交叉弹性进行评估,竞争委员会不可能直接获得这些数据,所以,“竞争委员会经常使用客户调查来界定相关市场”,“因为客户的态度和行为与相关市场界定和竞争评估具有很强的相关性”[61];但作为界定相关市场的证据,客户调查的结果应当精确,因此,认真设计调查问卷非常重要;而调查问卷的设计特别是调查对象的选择与需要受访者回答的问题的设计往往是客户调查中的难题。据雷诺兹与沃尔特斯介绍,为了使受访者能回忆起其购买决定,确保客户调查能够对那些并不严谨的问题给出有意义的答案,英国竞争委员会一般会依次向客户询问 “事实项” (matters of fact)、“行为项” (matters of behavior)、“选择项” (matters of choice) 与 “态度项” (matter of attitude) 四个层面的问题。其中,“事实项” 是为了了解一些简单的事实节点及受访者作出决策的环境,如购物动机、经常购物地、购物时间等。“行为项” 主要了解受访者考虑过哪些替代物,哪些是最有效的替代物。在 “行为项” 得以确定之后,“选择项” 将进一步了解是什么因素 (譬如价格、交通等) 影响受访者在这些替代物之间作出选择。“态度项” 旨在了解受访者在不同的环境中会如何行事,譬如,如果价格上涨5%,受访者会如何回应。这四个层面的问题由大到小,由粗到细,层层递进,形成了一个先后顺序非常明确的客户调查四步分析框架。在这个四步分析框架中,第二步 “行为项” 与第四步 “态度项” 对界定相关市场尤为重要,所以,在进行客户调查时,应确保受访者对 “态度项” 问题的回答与对 “行为项” 问题的回答具有内在的一致性。[62]两位经济学家的文章为律师或其他反垄断执法机构进行客户调查提供了有益参考。
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