被告文件即作为案件当事人之被告在日常生产经营过程中所产生、保存的文件。此类文件在形式上有会议记录、备忘录、出版物、电子邮件、第三方与被告的往来函件等。在内容上,根据它们在相关市场界定中的证明作用,被告的文件大致可分为三类:第一类是含有会计信息的文件。这类文件主要是对大范围的内部关系与成本假设进行定量分析。运用内部会计信息,可以了解相关市场的宽窄、市场集中度的高低。会计信息文件往往能决定一个垄断案件的成败。第二类是描述市场特征的文件。这类文件通常有商业规划、报告和招募备忘录。在这类文件中,经营者会描述他们开展竞争的市场及他们在这些市场中的地位。第三类是含有目的或意图信息的文件。[46]这三类证据中的前两类与相关市场界定密切相关。如果被告是行业领导者,则这两类证据将被视为产业认知证据的一部分,即使被告不是行业领导者,被告的日常经营文件也与产业认知证据一样,对相关市场界定起重要的证明作用,而且由于此类证据源于被告自身,被告难以反驳,因而较之其他证据,其证明力更强,所以,在界定相关产品市场时,法院常常密切关注被告的日常经营文件。
“社区出版公司案”[47]是竞争者作为私人原告成功证明反垄断损害的少数案例之一。该案涉及报业公司之间的资产收购。原告将相关产品市场界定为地方日报市场,事实上是两个市场:读者市场和广告市场。在界定相关读者市场时,被告认为应当将地方电视、广播、周报等纳入相关市场之中。但法院认为,被告的主张难以令人理解,因为被告 《阿肯色西北时代报》 的出版者乔治·史密斯经常将 《阿肯色西北时代报》 与 《阿肯色西北晨报》 进行比较,而没有将 《阿肯色西北时代报》 与电视、广播等媒体进行比较,本案中的其他被告也不认为地方日报与地方电视等媒体有密切的竞争关系,被告自己提供的专家也认为相关读者市场是地方日报市场,所以,被告提出将电视、广播等其他媒体纳入相关读者市场的建议非常奇怪。
在 “史丹普案” 中,相关产品市场是双方激烈争论的核心问题。从功能层面判断,办公用品超市销售的办公用品与其他办公用品销售者销售的办公用品不管是电脑、家具等耐用品还是纸张、笔墨等易耗品都具有很强的可替代性,但法院支持原告将相关产品市场界定为办公用品超市易耗办公用品的销售。法院从联邦贸易委员会提供的大量被告文件中引证了部分文件,指出:史丹普在其战略规划文件中使用了 “办公用品超市行业” 术语;史丹普1996年的战略更新计划提及 “三大办公用品超市”,并说自1993年之后 “相对竞争地位得以改善”,“被逐渐视为行业领导者”;一份关于并购奥菲斯公司可行性分析的文件提到了 “在一个新的没有竞争的市场中的价格收益”,还提到了 “随着业务向两个经营者转移,潜在利润总体会上升” 这一事实;在制定长期规划时,史丹普与欧迪办公都重视其他办公用品超市制定的规划;在决定是否进入一个新市场时,史丹普与欧迪办公都要评估该市场的竞争程度;在为新门店选址时,被告反复提到没有办公用品超市这类竞争对手,即使新门店紧临或靠近诸如沃尔玛这样的零售店。被告的这些文件表明被告在提及、讨论、制定商业决定时,是以竞争只涉及办公用品超市的竞争为假设的,不管是史丹普还是欧迪办公,所关注的主要是来自其他办公用品超市而不是办公用品零售店、邮购公司或独立文具店的竞争。[48]
在 “卡地纳健康公司案”[49]中,联邦贸易委员会试图禁止几个处方药批发企业的合并,并将相关产品市场界定为处方药批发市场。被告认为联邦贸易委员会的界定太窄,相关产品市场应当为处方药销售市场。与 “史丹普案” 一样,法院也认为,处方药批发与厂家直销、连锁零售、夫妻店等其他销售渠道之间存在需求交叉弹性,但这并不妨碍将批发市场视为独立的产品市场。法院引用被告的内部文件指出:“被告自己没有将其他销售方式视为有力的竞争或替代品。被告的文件表明,合并各方当事人是从药品批发的角度,而不是从被告在庭审中所陈述的其他销售渠道来看待它们之间的竞争。”[50]
同样,在 “布洛克税务咨询公司案” 中,法院也是从被告的内部文件开始对相关产品市场进行界定的。司法部提出,本案被告自身的价格决策文件、质量改进文件与公司战略等日常经营文件无可争辩地证明,被告的自报产品与其他自报服务商之间的产品存在明显的竞争。被告反驳说,司法部所选择的公司文件是一些无关紧要的片段,如果从整体上看,自己的文件支持将相关产品市场界定为所有的税收筹划产品。法院将相关产品市场界定为自报软件市场,法院在判决书中详细阐述了作出这种界定的理由。法院指出:“TaxACT的内部文件表明,TaxACT将HRB和TurboTax看作是其提供自报软件服务的主要竞争对手,TaxACT跟踪HRB和TurboTax的产品营销与价格,并根据这些竞争者的自报软件来制定自己产品的价格与商业战略。” “TaxACT的投资银行为TaxACT产品的潜在买主准备的保密备忘录将HRB与TurboTax确定为自报软件市场的主要竞争者。” “TaxACT还讨论了宽泛的税收筹划产品市场,这些文件清楚地表达了TaxACT自己的观点——公司在自报软件服务市场主要是与Intuit和HRB竞争。” “HRB的内部文件也证明HRB将自报软件视为独立的市场或部门……HRB与其外聘顾问追踪了其数字竞争者的活动、价格与提供的产品……来自HRB的自报软件业务部门的文件也提到HRB、TaxACT和TurboTax是自报软件市场的三大竞争者。最后,这些文件表明,与拟定的收购TaxACT的交易相联系,HRB将拟定的交易提议为增长其自报软件 ‘市场份额’ 的一种方式,并且对TaxACT的市场份额进行了测量。” 法院认为,所有这些文件都是自报软件构成相关产品市场的强有力的证据。[51](www.daowen.com)
当然,并不是所有的被告文件都会被法院采纳。在 “诺贝尔科学实业公司案”[52]中,原告指控被告试图通过搭售来实现对某种化学试剂的垄断,违反了《谢尔曼法》。原告将相关产品市场界定得很窄,事实上就只包含了被告所生产的化学试剂,原告作出这种界定的主要证据就是被告的内部文件,即被告自己提及的 “市场” 就只限于被告生产的化学试剂。但法院认为,“为反垄断目的使用的 ‘产品市场’ 具有特殊的含义”。本案因被告、医院、化学试剂销售企业在它们的日常经营文件中对 “市场” 的混乱使用而变得复杂,但被告 “提到‘市场’ 的事实,并不必然意味着它所指的 ‘市场’ 就是 《谢尔曼法》 立法目的中的市场”。[53]最终,法院没有采纳原告对相关产品市场的界定。在 “伦贝克案”[54]中,原告将相关产品市场界定为治疗早产婴儿动脉导管未闭症的药品。原告专家证人认为被告购买的两种治疗早产婴儿动脉导管未闭症的药品因多美沙信与布洛芬赖氨酸盐具有功能上的可替代性。被告的内部文件也多次将这两种药品视为竞争性产品,但法院也没有采信原告的证据。法院认为,原告引用的被告内部的营销文件没有说服力。
法院不采信被告的内部文件可能有两个方面的原因:一个方面的原因是主审法院对证据的偏好。法官在反垄断诉讼中有很大的自由裁量权,这种自由裁量权表现在界定相关市场证据的采信方面,就是有些法官偏好定性证据,另外一些法官偏好定量证据,如果法官偏好定量证据,则被告的内部文件很可能得不到采信。“伦贝克案” 中的原告之所以败诉,主要是因为主审法院偏好定量证据,坚持对实质上的竞争进行经济分析,认为定性证据没有说服力。[55]另一方面的原因可能是被告文件所说的 “市场” 并不一定能够反映经济现实。被告对 “市场” 这一术语的使用可能有多种动机,譬如自我炒作、推卸责任、争取主动权、吸引风险投资等,所以,被告所使用的 “市场” 的含义具有多重性,有时可能指产品、品牌,有时可能指部门、客户类别、销售渠道,有时还可能指城市、州、国家、地区、责任区或分公司。在这种情况下,被告文件对于相关市场界定可能没有意义。[56]
尽管被告文件不是完美无缺的相关市场界定证据,但相较于其他证据而言,其对相关市场界定中的证明力是很强的。所以,反垄断执法机构非常重视收集被告的文件,特别是在合并案件中,各国法律都赋予执法机构进入经营者营业场所收集相关信息的权力。譬如,美国的 《哈特-斯各特-罗迪洛法》 规定,为了作出执法决定、获得初步证据,执法机构可以进入经营者的营业场所获取商业文件,其他国家的法律大都有这个规定。从司法实践来看,法院不愿意采信的主要是具有定性性质的被告文件,而对于定量的内部信息,用它们来确立商业现实、界定相关市场是完全合适的。
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