假想垄断者测试 (Hypothetical Monopolist Test,HMT) 是美国1982年指南确定的界定相关市场的方法,该方法的基本思路早在司法部1982年指南产生之前20年就已经有人提出。经济学莫里斯·阿德尔曼 (Morris Adelman) 在1959年发表的一表论文中就明确提出:“不管如何根据产品或地区来划分边界,都有一种简单的测试方法:在一个目标市场内,如果价格明显上涨或产量明显减少,会有相应数量产品进入该市场将价格或产量恢复到原有水平吗?如果答案是 ‘会’,那么那里就不存在市场,市场边界就必须延展,如果答案是 ‘不会’,那么市场至少不会比目标市场宽。如果在一个较窄的市场,答案仍然是‘不会’,那么就必须使用这个较窄的市场。”[110]随着1977年沙利文 (Sullivan)、1978年阿瑞达·特纳等人论著的出版,假想垄断者范式的含义逐步明确。[111]不过,在草拟1982年合并指南时,起草者只是将假想垄断者范式作为一个没有实用价值的理论工具,但最终公布的合并指南却将假想垄断者测试作为市场界定的唯一标准。在指南草拟过程中,联邦贸易委员会对1982年指南进行了审查和评论,但它不愿意采纳假想垄断者范式,在司法部发布其指南的同一天,联邦贸易委员会召开了新闻发布会,发表了与其自身横向合并指南 (该指南采用了不同的市场界定方法) 有关的声明。不过联邦贸易委员会在其合并审查案件中很快承认并且最终采纳了司法部1982年合并指南中的市场界定方法。
假想垄断者测试方法的核心 “是假设两家或多家企业并购后成为某个市场的垄断者,在其它条件不变的前提下,考察该 (追求利润最大化的) 垄断者是否可以或将会以小幅的、显著的和非暂时的方式提高产品价格 (Small but Sig-nificant Not-transitory Increase in Price,SSNIP)”[112],又叫SSNIP 测试。作为反垄断经济学研究的重要产物,假想垄断者测试方法至少有以下两个方面的优点:第一,该方法全面考虑了需求替代和供给替代。早期界定相关市场的方法不同程度上忽视了供给替代的重要性,而假想垄断者测试弥补了这一缺陷。美国司法部和联邦贸易委员会1992年联合发布的 《横向合并指南》 指出,如果一个企业无需花费重大进入或退出沉淀成本就能对SSNIP 作出反应,并且能够迅速地进入该地域市场生产或者销售产品,那么该企业就可以被视为市场参与者,因为它们的供给反应会在相关市场出现新的生产或者销售,且即便很快停止生产或销售也不会对它们造成重大损失。第二,假想垄断者测试使相关市场的外部边界由不明确逐渐走向明确。有学者曾经指出:“在过去几十年里,联邦贸易委员会和司法部在合并审查中都要对不同产品是否具有足够的替代性因而属于同一个相关市场作出裁决。但多年来,两个执法机构对于相关市场的外延究竟应当达到多远这个问题一直没有作出刚性回答。”[113]假想垄断者测试法在很大程度上弥补了这一缺陷。它规定:当一个市场范围内的假想垄断者在一个相对合理的时间内 (通常为1年) 成功地实现5%~10%的提价,则此时的市场所覆盖的范围就是案件的相关市场。
由于假想垄断者测试具有相对客观性、确定性等优点,所以其他反垄断司法辖区也逐步引入了该方法来界定相关市场。1991年,加拿大竞争局发布了合并指南。该指南说:“合并分析所需的相关市场……界定为最小产品组与最小地理区域,如果与该产品组或地理区域有关的销售者,作为该区域内销售该产品组的唯一的公司 (假想垄断者) 能够有利可图地施加一个SSNIP,使价格增长至在没有合并的情况下可能存在的价格水平之上。” 1997年,欧委会 《关于相关市场界定的通告》 将假想垄断者测试介绍为一种 “决定消费者认为是替代品的产品的范围的一种方式”。不过欧委会的通告并没有完全采纳假想垄断者测试,其关于产品市场与地理市场的定义中都没有提到假想垄断者。1999年,英国公平交易办说,解决市场界定这一问题的一种方式,是探讨 “一个假想的垄断者是否通过持续地收取一个高于其面对竞争时收取的价格的价格来最大化其利润。” 由于指南没有提及界定市场的其他方法,所以,公平交易办事实上将假想垄断者测试作为市场界定的 “试金石”。澳大利亚的合并指南说,市场界定程序可视为确定一个最小的产品区域与地理区间,在这一区间,一个假想的目前与将来最大化利润的垄断者能够施加一个SSNIP,使其价格提高到其没有合并时收取的价格之上。一般来说,市场可以界定一个最小的区域,在这个区域,一个假想的垄断者能够行使相当大程度的市场力量。同样,新西兰的相关指南也规定:为了竞争分析目的,相关市场是一个最小的空间,在这个空间里,一个假想的、利润最大化的商品或服务的提供者、不受进入威慑的限制,至少能够施加SSNIP,假设其他条件不变。[114](www.daowen.com)
尽管SSNIP测试已经得到绝大多数反垄断执法机构的认同,但该方法仍存在明显的不足之处。首先,SSNIP测试法的两个适用前提,即 “其他产品的销售条件保持不变” 和 “市场上不存在价格歧视” 是假设条件,在现实性中一般不存在。其次,尽管概念完美无缺,但实施起来通常有困难,因为SSNIP 测试所需要的数据特别是价格数据在某些领域无法获取。有学者指出:“不管SSNIP测试和使用该测试时可能被用到的证据被解释得多么完美,但是在有些情形下,与可替代性相关的价格数据可能无法获得。那些本来可以获得的信息在不同情形下可能发生巨大的变化,并且在有的案件中,为了得到那些难以得到的科学证据,信息的获得方式可能又要回到……主观估计上来。”[115]所以,SSNIP测试并不适用于所有领域。特别是涉及差异产品合并的相关市场界定,SSNIP测试的缺陷更为明显:从被告的角度来看,运用SSNIP 界定的相关市场往往很窄,因为SSNIP方法是从分析参与合并的企业的每一种产品的密切替代品开始的,一旦该种产品满足了SSNIP 要求,则这种分析就会停止,也就是说,即使有其他密切替代品存在,根据SSNIP 方法确定的最小市场原则,它们也不能被纳入相关市场;从执法机构的角度看,SSNIP 测试可能会导致荒诞的结果——参与合并的企业在同一个 “市场” 没有 “竞争性” 产品!因为根据SSNIP测试法,即使愿意选择不太密切的替代品来回应提价的客户显著不同,只要替代链条没有断裂,这些客户也可能被界在同一个相关市场。[116]另外,SNNIP对于免费市场也不管用。
正是因为SSNIP测试存在上述缺陷,所以法院虽然在理念上并不排斥,但在审判实践中往往不太愿意使用这种方法。即使1982年之后那些援用了SSNIP测试方法的案件,事实上也没有几个对该方法作过认真分析,更没有哪一个案件将SSNIP测试作为界定相关市场的唯一方法。[117]在 “圣科金士达案”[118]中,法院拒绝接受司法部通过SSNIP测试得出的结论,认为司法部不能证明假想垄断者能够有利可图地实施SSNIP。在 “瑞典手表案”[119]中,法院既没有接受联邦贸易委员会提交的SSNIP证据,也没有接受被告提交的SSNIP 证据,而是根据其他因素对相关市场作出了界定。即使接受SSNIP 分析方法,法院也会通盘考虑所有可得替代品的密切性以弥补SSNIP方法固有的缺陷。譬如,在 “阿彻煤矿案” 中,双方当事人都使用了SSNIP方法以证明他们所做的市场界定是有理由的,法院也运用SSNIP方法对相关数据进行了分析,认为这种分析具有相关性,但最终还是基于可替代性标准对相关市场作出了界定。[120]再如,在“全食公司案” 中,法院同样不愿意单独依靠SSNIP,而是既分析了SSNIP,也分析了双方提供的与产业认知相关的证据,包括其他超市经营者提供的宣誓证据 (这些证据证明其他超市经营者将全食公司和野麦公司看成关键的竞争者)与两个被告提供的内部文件 (反映他们对其他超市的价格及两被告相互之间的价格进行严密监视)[121]。有学者分析,法院不太愿意将SSNIP测试作为市场界定的主要框架,除了难以找到可信的进行SSNIP 计算的数据之外,另外一个重要原因可能是,SSNIP测试的许多方面与 “合理可替代标准” 具有潜在的不一致,而 “合理可替代标准” 是自 “布朗鞋案” 以来法院一直坚持使用、不愿舍弃的标准。[122]
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