霍温坎普曾说,当今处理复杂的反垄断案件,如果没有专家参与,那是不可思议的。[34]实践中,涉及相关市场界定的专家主要是经济学家。关于经济学在反垄断中的地位,波斯纳曾说:“经过一个多世纪对反托拉斯法规的司法实施,‘指引必须到经济学中寻找’ 已经成为共识。没有哪条普遍接受的成文法解释原则表明法院走这条路是走错了。”[35]可见,“如果没有经济学家的帮助,提起反垄断诉讼越来越成为一项冒险的事业。随着 ‘本身违法’ 在反垄断实施中作用的减弱,诸如市场力量、市场界定等概念,已经成为反垄断诉讼必不可少的成分。而证明这些概念在很大程度上成为 ‘专家’ 通常是经济学家的任务……通过经济学的视角对这些事实所作的解释成为反垄断诉讼的中心。”[36]
在反垄断诉讼中,经济学专家既可以作为原告的证人,也可以作为被告的证人,还可以由法院聘请作为独立的第三方专家证人。毫无疑问,作为反垄断诉讼中的专家证人,不管是代表原告还是代表被告,绝大多数都是有能力,也是有原则的,但并非所有的专家都是如此,实践中不能排除专家证人为了经济利益而否定自己的学说甚至作伪证的可能。对此,霍温坎普曾直言不讳地指出,如今,联邦法院系统中的许多专家是由诉讼当事人雇佣作证并付费 (通常按小时或天计算) 的 “枪手”。虽然专家收取胜诉报酬,即只有专家为雇佣方赢下诉讼才收取费用是非法的,但胜诉方的专家仍然有巨大回报。比起那些证词未被采纳或以败诉而告终的专家,在引人注目的反垄断诉讼案件中获胜的专家在随后的几年更加抢手并能获取更多的酬劳。所以,即使严格按小时收费的专家,也有强烈的胜诉欲望。而且,当事人会挑选愿为他们提供最有利证词的专家,如果案件可能败诉,则可能需要雇用那些愿意 “无所不用其极 (push the envelope)” 的专家……于是法院变成了一个在实验室或大学教室从来不会接受的 “垃圾科学” 的场所。[37]
对比 “美国诉IBM案” 和 “美国诉微软案” 中相关市场界定方面的专家证言,不难发现立场对专家证人在相关市场界定方面的影响。“美国诉IBM案”和 “美国诉微软案” 都是司法部根据 《谢尔曼法》 第2条提出的垄断化诉讼案件,两案案情有惊人的相似之处:都涉及在计算机产业具有市配地位的企业,都涉及非法维持垄断力,都源于被告竞争者的举报和投诉。[38]在 “美国诉IBM案” 中,美国司法部指控IBM公司利用其在通用计算机市场上的垄断地位进行掠夺性定价、非法搭售计算机硬件、软件与支撑服务品等。在 “美国诉微软案” 中,司法部指控微软公司滥用其在视窗操作系统市场上的地位,搭售浏览器、多媒体播放器等产品,因此,界定相关市场是两案的首要步骤。在 “美国诉IBM案” 中,IBM公司聘请其首席经济学顾问、麻省理工学院著名经济学家富兰克林·M.费舍尔作为专家证人。费舍尔认为,司法部将相关市场界定为“通用目的计算机系统市场 (general purpose systems market)” 是错误的,它没有考虑其他计算机如专用商业机及租赁公司出租的计算机对IBM通用机构成了替代关系。[39]在 “美国诉微软案” 中,微软公司聘请的专家证人是经济学家理查德·斯默兰 (Richard Schmalensee),斯默兰论述的标准,甚至是大部分语言,与费舍尔在 “美国诉IBM 案” 中代表IBM 作证的观点极其相似。譬如,费舍尔曾在 “美国诉IBM案” 中说:“市场界定,在某种意义说,对于分析竞争或垄断来说是不必要的。不管如何界定市场,对被指控的垄断者的垄断力的约束都是相同的,如果处理妥当,不同的市场界定只能以不同但等量的方式对同一个现象——约束进行描述。”[40]在 “美国诉微软案” 中,斯默兰也说,像计算机软件这类动态性产业,严格界定相关市场并不是特别有用,确定对公司的行为产生的竞争性约束更为重要;在动态竞争过程中,产品会竞相更新换代,超过其前代产品;在任何一个给定的时点上,一个生产者都没有垄断地位。[41]不过此时费舍尔成了美国司法部的专家证人,所以费舍尔反过来批评斯默兰没有界定相关市场,指责斯默兰因不从界定相关市场开始将案件搞乱。[42]同一位经济学家在基本类似的案件中,在相关市场方面作出了截然相反的证言,如果说不是基于自身利益,确实让人难以相信。(www.daowen.com)
即使是独立的第三方专家证人,表面看起来与涉诉当事人没有利害关系,也避免不了成为某方当事人的支持者。对此,波斯纳曾经警告过:“一位相当受人尊敬的经济学家也许是一只反垄断之 ‘鹰’,而另一位同样声誉显赫的经济学家则可能是一只反垄断之 ‘鸽’。每位经济学家都可能有着一长串著名的学术出版物,完全与系统地支持原告 (或支持被告) 的证言保持一致。一名法官或者一个陪审团要因此从他们之间作出抉择,几乎没有理由,尤其是既然每一位专家证人都能够从其前提出发以无懈可击的逻辑进行推理——这些前提对非专业的听众来说,同样似乎有理有据。而且在这一领域,可能并不存在拥有相关专业知识的中立者,因此在这种情形下,一名法院指定的专家将不可避免地成为一方当事人的支持者。”[43]
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