现代反垄断法作为政府干预经济的手段,必定要体现政府的意志和利益,这一点几乎没有人能够否定。在美国现代政治史上,是否应当制定反垄断法?反垄断法应当追求什么目标?在美国国会和总统竞选中都是有过激烈争论的。譬如,在1912年的总统竞选中,反垄断政策就是总统威廉·霍华德·塔夫脱、前总统西奥多·罗斯福、未来总统伍德·威尔逊及社会主义者候选人尤金·德布斯四位总统候选人辩论的核心话题。[1]100多年来,共和党和民主党对待反垄断的态度有很大差异:共和党是大企业利益的代言人,因而主张实行宽松的反垄断政策,而民主党重视中小企业、消费者利益的保护,因而其反垄断政策是较为严厉的。
政府的反垄断政策主要通过司法部反垄断局来贯彻实施。根据 《谢尔曼法》 《克莱顿法》 《联邦贸易委员会法》 等法律的规定,司法部反垄断局对刑事案件享有排他性管辖权,同时它代表美国,与联邦贸易委员会对损害美国利益的垄断行为提起民事诉讼。但反垄断局提起民事诉讼的原因与任何私人诉讼原告不一样,与联邦贸易委员会也有很大区别。反垄断局提起民事诉讼的主要原因,甚至提出上诉的主要原因,不是为了获取赔偿,而是为了 “建立针对其他案件的特定规则,因为它在特定的法律规则中有制度利益”[2]。
作为执行反垄断法的政府机构,美国司法部反垄断局的人事变动与执法活动是美国反垄断政策制定中政治博弈的风向标。里根、布什是共和党总统,他们所任命的反垄断执法机构的负责人对反垄断执法几乎都不热心,而作为民主党的克林顿、奥巴马总统却正好相反。里根执政时期,美国反垄断政策以效率为核心价值目标,所以,对反垄断工作并不积极,这方面的突出表现是,联邦反垄断机构的预算大幅度下降,工作人员减少将近一半,从1980年至1989年,美国联邦贸易委员会的全职工作人员从1719人减少至894人,美国司法部反垄断局经批准的职位从939人减少至549人。[3]在第54届总统竞选期间,共和党总统候选人布什曾多次对司法部准备将微软分家的做法表示不以为然。在微软所在地华盛顿州举行的一次记者会上,布什公开表示他支持创新,而不是法律诉讼,并担心分割微软将影响这个追求创新与成长的引擎。布什的助理说得更为露骨,指出一旦新政府上台,将不会对微软提出新的法律诉讼,并会在若干条件下以和解方式撤销针对微软的反垄断诉讼。在第56届总统竞选中,民主党总统竞选人奥巴马对布什政府的反垄断政策提出了尖锐批评,指出布什政府是 “近半个世纪中在反垄断执法方面最软弱的政府”。他引用统计数据指出,在2001年至2006年,布什政府反垄断执法机构对合并案的挑战不到克林顿政府前4年的一半,他声称要 “加大反垄断执法的力度”,“要加速对合并活动的审查并且采取有效措施阻止或重构那些可能损害消费者福利的合并”。[4]奥巴马任命了两个极力主张加强反垄断执法力度的人主政反垄断执法机构:克林顿政府时期前联邦贸易委员会委员克里斯廷·瓦尼 (Christine Varney) 主政司法部,委员乔恩-雷布维茨 (Jon Leibowitz) 作联邦贸易委员会的主席。
政治利益对相关市场界定的影响,从美国合并指南相关内容的变迁中略见一斑。迄今为止,美国的司法部、联邦贸易委员会或单独或联合发布过1968年、1982年、1984年、1992年、2010年等五部合并指南。五部指南都有相关市场界定的内容,但每部指南对界定相关市场的方法及相关市场界定在反垄断中的地位的描述都不一样。不可否认,合并指南关于相关市场界定地位与判断标准的变化,是经济学对相关问题的研究不断深化、反垄断执法经验不断丰富的结果,但同样不能否定的是,美国政府的政治利益 (制度利益) 也影响到相关市场界定在反垄断中的地位和相关市场的界定标准。
在 “二战” 结束至20世纪70年代末期这一段时间,美国在政治、经济、军事上一直处于世界霸主地位,其时美国当局所关注的主要政治目标是经济民主与经济公平,其在反垄断政策层面的体现,就是实施较为严厉的 “结构——行为——绩效” (SCP) 规制主义。为此,1968年指南构建了较为严厉的相关市场界定标准——完美替代标准。根据该标准,只要一种产品相对于其他产品占有某种优势,即其他产品在价格、质量和用途等方面不能完全替代该产品,则该产品构成独立的相关市场。根据完美替代标准界定的相关市场往往是相对较窄的市场。尽管如此,在整个70年代,很少有人对该标准提出质疑,因为这些标准尽管严,但它们不会损害美国的国际竞争力。
随着日本、欧洲经济的不断发展,自20世纪80年代开始,美国的世界霸主地位受到了日本、欧洲的严重冲击和挑战。美国企业面临的竞争压力特别是来自日本企业的竞争压力越来越大。正如当时一位反垄断局局长所言,美国企业在世界市场上从来没有像今天这样遇到越来越有力和越来越多的外国企业的竞争。[5]此时,有人开始质疑1968年合并指南,认为它是一个 “误导性的指南”[6],认为 “美国的反垄断局和法院一直在错误地理解美国反垄断法的职能”,禁止了许多大企业有效率的合并。[7]1981年,巴克斯特 (William F.Baxter)被里根总统任命为反垄断局局长。巴克斯特是一位言行一致、敢说敢做的领导,他曾经不顾美国国防部的强烈反对,对美国电报电话公司提起了反垄断诉讼。不过,巴克斯特的反垄断政策深受芝加哥学派思想的影响。在1983年美国律师协会举办的第31届年会上,巴克斯特说:“在60年代后期、70年代早期,有一段时间,法院关于竞争性行为与不当垄断行为间的区别的认识非常混乱。对于竞争程度的态度,存在某种超级昆斯伯里拳击规则 (Queensbury Rules),激烈竞争被视为肮脏和不快的,如果你壮大了,成功了,就是犯罪。对我来说,作为政策,这是令人恐怖的。毫无疑问,我认为公司之间不屈不挠的竞争,不管是何种规模,也不管成功到什么程度,是社会非常需要的,是应当鼓励的。”[8]基于这种认识,在两年半的任期里,这位53岁的法学教授顶住了巨大压力,撤销了司法部对IBM长达13年的反垄断诉讼,[9]并组织力量对1968年合并指南进行了大幅度的修改,颁布了1982年指南。1982年指南在界定相关市场方法方面的变化,就是引入了SSNIP 测试法。SSNIP 测试法与巴克斯特所坚持的效率价值目标高度一致,因为根据这种方法所界定的相关市场往往较为宽泛,大企业合并受到美国司法部质疑的可能性相当少。1982年指南还强调,在界定相关市场的时候,要充分考虑新企业或者其他行业的企业进入市场的可能性,即将供给替代因素纳入相关市场界定的范畴。通过放松相关市场界定的标准,巴克斯特在很大程度上达到了放松反垄断法的实施、保护大企业的目的。尽管在巴克斯特主导下制定的相关市场界定办法因其界定的相关市场过于宽泛而遭到许多学者的批评,但巴克斯特毫不在意。相反,他不仅要在反垄断法公共实施方面通过相关市场界定这种机制来放松反垄断法的实施,而且他还公开声称要干预私人反垄断诉讼包括非合并诉讼案件中的市场界定问题。[10](www.daowen.com)
1982年指南增加了界定相关市场所需要考虑的因素,不过,由于其保留了1968年指南的SCP分析范式,所以,相关市场界定在反垄断分析中的地位并没有多大变化,无论是反垄断执法机构,还是法院仍然高度重视相关市场界定。[11]正因为如此,1982年指南仍然遭受批评。1984年,美国司法部对1982年指南进行了修改,要求对参与合并的公司所涉及的相关市场是国内市场还是国外市场进行明确界定,[12]同时,司法部不再像以前那样看重相关市场界定。1984年指南明确表示,“市场份额与集中度只是分析合并竞争影响的起点”。
然而,随着经济全球化的到来,美国企业面临的国际竞争更加激烈,企业界希望有一个更为灵活的市场界定标准,而1982年确定的SSNIP 测试不仅在运用方面较为僵化,而且通过该方法所界定的相关市场仍然比较狭窄,不利于美国企业在国际市场上的竞争。在这种情况下,司法部与联邦贸易委员会联合发布了1992年指南。“1992年指南提倡放松反垄断规制以使公司通过合并取得效率并且与能够与外国竞争者更好地竞争。”[13]与1982年指南相比,1992年指南的重要变化有两个方面:一个是对合并可能导致反竞争影响的方式进行了更清晰的解释,另一个是对各式各样的供给反应的处理进行了明确区分,阐述了分析进入及时性、可能性与足够性的框架,其中后者 “与相关市场界定直接相关”。“鉴于精确界定相关市场的重要性,……1992年指南试图更好地描述,为反垄断之目的,一个当下不在给定市场竞争的企业何时应当被纳入相关市场。”[14]
2006年3月,司法部与联邦贸易委员会联合对1992年指南的实施情况进行了调查和评价,并发布了 《横向合并指南评论》。该 《评论》 指出,14年的实践证明,1992年指南的分析框架是强有力的而且非常灵活,足以使反垄断执法机构解释每一调查案件中的特定事实,没有必要对其进行修改。[15]然而,两年之后,奥巴马当选为第44任总统。他反复表明自己会加大合并监督的力度,并采取有效措施阻止或重构那些可能损害消费者福利的合并,同时快速批准那些不会损害消费者权益的合并。[16]考虑到经济处于不景气状态,奥马巴政府认为,加大反垄断法的实施力度将有助于公司之间的竞争,并因此促进经济的发展,造福消费者。[17]为了与奥巴马的目标一致,反垄断执法机构在2010年对合并指南进行了修订,[18]改变了执法机构对相关市场界定的态度,规定对横向合并的控制可以不从市场界定开始。
总之,虽然相关市场界定只是企业合并控制中的一项基础工作,但穿透力极强的政治利益必然会渗透到反垄断的各个环节。美国相关市场界定地位与标准的变化,反映了美国国内各种政治力量对比的变化。而某一时期的相关市场界定标准,只是国内各种利益,国内利益与国际利益的暂时平衡。
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