本章第一节指出，由于自然垄断行业属于有形实体行业，所以，自然垄断行业中的关键设施较为容易确定。知识产权在某些方面虽然与自然垄断行业具有某些共性，譬如垄断性、不可或缺性等，这也是关键设施理论可以适用于知识产权反垄断案中的主要原因，但知识产权与自然垄断行业有一个很大的差别，那就是知识产权是无形的。这种无形性可能扩大关键设施理论的适用范围，进而挫伤私人投资者的研发积极性。这使关键设施理论与相关市场界定之间的关系变得比自然垄断行业要复杂。在自然垄断行业，涉及关键设施的案件一般不需要界定相关市场，但在知识产权领域却并未必如此。在 “特纳网络电视公司案” 中，美国第十巡回法院明确指出，根据关键设施理论提出诉讼必须证明相关市场。

该案电视通信网络公司 （TVCN） 通过无线网络为用户提供有偿闭路电视节目，而其他的闭路电视经营者通过同轴电缆播放节目。特纳网络电视公司（TNT） 从事电视节目的生产制作。特纳广播公司是特纳网络电视的至交，主要由其他有线电视经营者控制。自1988年开始，TNT不允许TVCN将其节目提供给其客户。在对潜在客户进行调查时，TVCN 发现，如果不能收看 TNT 频道，许多用户就不会订购TVCN提供的服务，而且已有的客户威胁说要终止订购。于是TVCN提出反垄断诉讼，要求强迫TNT向TVCN提供节目。TVCN指控TNT以反竞争的、排他的、联合抵制、价格固定行为从事非法的地区划分，拒绝开放关键设施。科罗拉多地区法院直接驳回了TVCN的起诉。上诉法院认为，地区法院驳回起诉是正确的，因为TVCN没有界定相关市场，没有足够的事实证明TNT有市场支配力。

尽管现在在关键设施案件中有时法院提出需要界定相关市场，但在知识产权滥用案件中，相关市场界定的作用、要求与其他案件仍有较为明显的区别。从相关市场界定的要求来看，总体来说，涉及关键设施的案件，对相关市场界定的要求不如普通案件那样严格。从相关市场界定的作用来看，在关键设施理论案件中，界定相关市场的一个重要功能就是识别竞争关系，即通过相关市场界定确定原告与被告是否存在竞争关系，借以确认被告控制的设施是否属于关键设施。当然，也有极少数关键设施案件，相关市场界定的要求与其他案件基本上没有区别。

1.通过相关市场界定来确定竞争关系

关键设施理论是反垄断法而不是知识产权法中的规则，其对知识产权持有人所施加的强制交易义务是以保障公平竞争为前提的，所以，原告与被告之间是否存在竞争关系是原告根据关键设施理论提出的诉讼能否胜诉的关键因素。而要确定原告与被告之间是否存在竞争关系，就必须求助于相关市场界定。在“时尚肥皂剧案” 中，原告因未能证明其与被告属于同一相关市场的竞争者而败诉。

该案原告时尚肥皂剧公司 （以下简称 “时尚通讯”） 每周出版6页黑白通讯，向读者提供肥皂剧信息。被告出版的文摘杂志是一份有150多页的著名的彩色肥皂剧双周刊杂志。从1983年到1987年11月，原告在文摘杂志上为其通讯做广告，后因原告与被告的关系出现裂缝，被告时不时威胁要终止时尚通讯的广告。1987年11月，被告取消原告的广告之后，原告向法院提出了垄断化诉讼。原告声称，被告出版的文摘杂志广告页在 “肥皂剧新闻大众传播” 这一相关市场构成关键设施，除非它能够在文摘杂志上为时尚公司作广告，否则就不能在该市场成功竞争，甚至无法继续经营。在诉讼中，原告与被告对相关市场的宽窄有不同意见，但对将相关市场界定为由 “肥皂剧出版物的订阅者或潜在订阅者” 组成的 “肥皂剧新闻大众传播市场” 并无异议。不过，法院认为，双方对相关市场的界定是错误的，因为反垄断法中的相关市场只能由彼此具有合理可替代关系的产品或服务而不是由人来构成，尽管确定产品或服务的最终消费者并无不妥，但将相关市场本身界定为消费者或潜在的消费者有可能使市场支配力与可替代性问题变得混乱不清。法院进一步指出，仅仅根据两种产品针对同一个消费群体这一事实，并不必然能够得出这两种产品是合理替代品即两者在同一相关市场这一结论。虽然时尚通讯与文摘杂志都是针对某些肥皂剧观众，但它们并不具有合理可替代性，所以，它们不是同一相关市场的竞争者。即使文摘杂志在相关市场拥有市场支配力，原告根据关键设施理论提出的垄断化诉讼也注定会失败。^[80]

1999年，联邦巡回法院在 “鹰图公司诉英特尔公司案”^[81]中，对竞争关系在关键设施理论中的地位及市场界定对于确定竞争关系的作用作了更明确的阐述。英特尔是世界上最大的计算机微处理器生产商。鹰图公司开发和销售的计算机工作站以英特尔微处理器为基础，需要英特尔的微处理器及相关技术信息。1996年下半年，鹰图公司指控英特尔的客户侵犯了其专利权，这些客户要求英特尔补偿他们遭受的损失。在要求鹰图公司放弃专利侵权诉讼的请求遭拒之后，作为报复，英特尔不再向鹰图公司提供芯片和相关技术支持。1997年11月，鹰图公司对英特尔提出诉讼，提出了包括3倍损害赔偿在内的多项诉讼请求。地区法院根据关键设施理论、杠杆理论等法律理论，认定英特尔是一个垄断者，其行为违反了反垄断法，要求英特尔停止违法行为，并继续向鹰图公司提供芯片和技术信息。

英特尔承认其在微处理器市场上的市场份额高，但它在上诉中提出，没有哪一部法律要求它向起诉它、要求它给予损害赔偿并损害其核心业务的经营者提供芯片和相关技术支持；其对鹰图公司提出的诉讼作出商业上的回应没有违反反垄断法；反垄断法的救济措施不适用于普通专利纠纷。鹰图公司提出，根据关键设施理论，英特尔必须以合理且非歧视性的条件将其专利和技术秘密许可给鹰图公司，因为英特尔的芯片和技术对其经营来说必不可少。英特尔反驳说，反垄断法所禁止的行为必须影响相关市场，必须指向竞争者；其与鹰图公司之间的关系是供货商与客户的关系，而不是竞争者之间的关系；不管相关市场如何界定，英特尔与鹰图公司都不存在竞争，因此，鹰图公司的诉讼理由是不成立的。但鹰图公司认为，关键设施理论赋予其获得反垄断法救济的权利，根据关键设施理论追究反垄断责任，并不以英特尔与鹰图公司存在竞争关系为条件。(www.daowen.com)

美国上诉法院指出，鹰图公司的观点是不正确的。上诉法院认为，“竞争关系的存在是援引 《谢尔曼法》 强制接入他人财产的基础。” “尽管关键设施理论的活力与适用范围常常引起学术界的评论，但没有法院超出与关键设施控制者竞争的范围适用关键设施理论，不管这种竞争是关键设施本身的竞争，还是由关键设施控制的相关纵向市场的竞争。也就是说，必须有一个原告与被告竞争的市场，以致垄断者通过拒绝原告使用其控制的关键设施将其垄断扩展至下游市场。” “如果没有相关市场与竞争关系，关键设施理论就不支持根据 《谢尔曼法》 提出的违法行为。”^[82]地区法院认定英特尔在两个相关市场拥有市场支配力：①高端微处理器市场；②英特尔微处理器子市场。但不管在哪一个市场，鹰图公司与英特尔都不存在竞争关系。所以，本案中的关键设施理论不能获得支持。

虽然上诉法院强调了 “界定相关市场是所有的垄断化案件或试图垄断案件必不可少的要素”，并援引了 “特纳网络电视公司案” 中的观点，强调了关键设施案件界定相关市场的重要性，认为只有在相关市场中才能确定竞争关系。但相关市场界定在本案中并没有成为各方的争点。原告在诉讼中没有界定相关市场，因为它认为根据关键设施理论提出诉讼，不需要界定相关市场。被告也没有因为原告未界定相关市场而否认自己的支配地位，相反，它直接根据关键设施理论的构成要件，以自己与鹰图公司不存在竞争、鹰图公司在法律上不能证明自己的行为构成垄断化为由，要求上诉法院撤销地区法院的判决。地区法院事实上界定了三个相关市场，除了前述的两个之外，它还提出一个图像系统子市场，但无论是被告，还是上诉法院，都没有对地区法院的相关市场界定提出质疑。究其原因，在某些涉及关键设施的案件中，竞争关系的判断一般来说并不困难。相关市场界定只是用以描述竞争关系的一个背景性的工具，并不是确定竞争关系的决定性因素。

2.通过相关市场界定来确认关键设施

关键设施理论的引入有很多原因，其中最重要的原因是解决财产权与竞争政策间的冲突。由于市场支配力本身并不违法，因此，对于那些拥有市场支配力而拒绝他人使用自己财产的人，法律并无强制其许可他人使用的规定。但市场支配力确实可能对竞争产生了不利影响。因此，法院提出了关键设施理论，以调和财产权与竞争权的冲突。但是关键设施理论的引入使原告的诉讼变得更容易，往往使被告处于不利地位，这样可能会遏制知识产权的创新精神，因而法院对关键设施理论的适用都比较谨慎。有的国家如澳大利亚在其立法中还特别将知识产权排除在关键设施理论的适用范围之外。另一些国家则要求即使是根据关键设施理论对知识产权滥用案件提出诉讼，也要对相关市场进行界定。不过，知识产权关键设施案件中的相关市场界定与一般案件中的相关市场界定也有差别。具体来说，知识产权关键设施案件中相关市场界定的进路大致有三种：

第一种是关键设施进路，即将知识产权主要是专利权特别是作为标准的专利权本身作为关键设施。这种进路是一种独立诉由进路。在这种进路中，关键设施理论本身可以作为独立的诉因，相关市场界定更多的是作为背景来使用。

第二种进路是不将关键设施作为一个独立的诉由，但在审查这类案件时，作为一种特有的事实证据，这种证据对于判断被告是否滥用知识产权具有重要作用。在 “时尚肥皂剧案” 中，法院曾表达过这样的观点：“在根据关键设施理论评估反垄断诉求时，尽管有一个明确的、独立的标准，但本院认为将关键设施理论作为符合垄断化案件的第二个要素，即 ‘故意获取或维持’ 市场支配力的证据或一种形式，或在某种情况下，作为试图垄断的一个要件，而不是作为一种独立的诉求更为有用。” 而且，法院还阐述了其这样处理的理由：“首先，作为事实问题，评估任何一个关键设施案件，设施的拥有者必须被认定为垄断者。事实上，这一要求与 ‘格林耐尔案’ 所确定的垄断化的第一个构成要件即通过界定相关市场确定垄断者是一致的。其次，虽然最高法院从来没有明确使用该理论，但在那些最高法院裁定单一公司与其竞争者共享设施的案件中，它已经这样做，要么是根据格林耐尔标准的第二个要件，要么是作为试图垄断的构成要件。”^[83]根据这种进路，关键设施只是垄断者滥用市场支配地位的重要证据。而涉案企业是否是垄断者，必须通过相关市场界定来确定，所以界定相关市场是首要步骤。

第三种进路是垄断化进路，这种进路与其他的垄断化案件基本上没有区别，不仅要通过相关市场界定来确定被告是否属于垄断者，而且要根据界定相关市场的理论和方法来确定被告的设施是否构成关键设施。欧盟的 “布朗内尔案”^[84]就属于这种情况。在该案中，奥地利一家报纸出版商媒体印务建立了奥地利唯一的全国性的上门投递服务体系，并拒绝其竞争对手布朗内尔使用其上门投递网络。布朗内尔认为，根据关键设施理论，媒体印务应当允许其进入，因为这种网络对其商业非常必要，自己建立这样的网络对小报来说在经济上不具有可行性。尽管原告提出的诉状提到了关键设施理论，并将相关市场界定为上门投递服务市场，但欧洲法院认为，首先要界定相关市场，在审查一个企业是否具有反垄断法意义上的支配地位时，界定该企业从事妨碍有效竞争的滥用行为的相关市场至关重要。本案中，法院应当审查上门投递服务是否构成独立的市场，是否有其他必须考虑的足以与上门投递服务互换的日报销售方式，如商店销售、报刊亭销售或邮寄。如果这种审查得出的结论，是媒体印务的全国销售网络与其他销售方式没有足够的可替代性，则存在独立的上门投递服务市场。通过审查上门投递与其他销售方式的可互换程度，法院认定上门投递体系不构成关键设施。因为在奥地利有其他的报纸销售方法如邮寄、零售商店、报刊亭等存在。即使这些替代方法不如上门投递那样好，也不足以将媒体印务的销售网络视为关键设施。而且，欧洲法院还认为，没有技术、法律或经济上的障碍阻止其他人独立或与他人合作建立自己的全国销售网络。运用这种方法确定关键设施通常取决于与相关市场界定有关的观点，反垄断执法机构在这方面享有很大的自由裁量权。