1.技术市场界定的实践

事实上，技术市场界定的实践要早于知识产权许可反垄断指南。譬如1995年美国联邦贸易委员会处理的 “蒙特爱迪生等案”^[64]就对聚丙烯技术市场进行了界定。1998年，欧委会在对埃琳娜公司收购赫斯特公司的聚乙烯业务进行审查时也界定了技术市场。埃琳娜公司与赫斯特公司都从事聚乙烯的制造和销售，并且都向第三方许可聚乙烯技术，所以除了聚乙烯商品市场，欧委会还界定了一个聚乙烯技术许可市场。由于该项收购对两个市场的竞争都不会产生实质性影响，所以，欧会委批准了该项集中。^[65]知识产权许可反垄断指南颁布之后，各司法辖区仍然沿着既有思路对技术市场进行界定。譬如，在 “美国国民罐公司案”^[66]中，美国司法部界定了三个相关市场：①层压管市场 （下游商品市场）；②层压管制造设备市场 （上游投入商品市场） 和③层压管制造技术市场。考察已有案例，技术市场界定并不一定出现在信息技术产业或高新技术产业，也并不一定只出现在知识产权许可案件中，是否需要界定技术市场要根据具体案情来决定。有学者通过研究相关案例指出，如果如下标准得以满足，则可能需要界定相关技术市场：①使用这种技术的产品无需求弹性；②这种技术的许可使用费是使用这种技术的产品的总成本或总价格的一小部分；③在备选相关市场，替代技术要么不可得，要么替代性不强；④由于技术的专门性，转换至替代性技术的成本很高。^[67]

2.创新市场界定的实践

第四章指出，早在1984年，美国国会颁布的 《国家合作研究法》 就已经提出了 “创新市场” 概念，要求执法机构与法院保护 “正确界定的相关研发市场” 的竞争。1993年，美国司法部与联邦贸易委员会对通用汽车将其阿里森运输车业务出售给德国的采埃孚股份公司的行为进行了干预。虽然此项资产出售对相关产品市场的竞争并无影响，因为当时采埃孚股份公司在美国市场并无销售活动，但司法部与联邦贸易委员会提出，该项出售将对全球范围内客运车和大型卡车自动传送装置技术的创新活动产生影响，并将使美国消费者受到损害，法院认同了司法部、联邦贸易委员会关于创新市场的观点，这是美国最早的创新市场案件。^[68]美国对创新市场的界定主要集中在医药行业的并购案中。由于医药行业的竞争主要是新技术的研发而不是价格竞争，而且新药需要获得联邦食品药品管理局 （FDA） 的批准，医药公司常常能够追踪新药的进入，并且知道哪些公司可能成为竞争者，^[69]所以，医药行业中创新市场的界定相对来说较为容易。譬如，“西巴嘉基公司与山道士公司合并案”^[70]涉及两个涵盖基因治疗技术研发与临床阶段绝大多数领域的专利组合，由于在合并时，FDA尚未批准任何基因治疗产品的商业销售，所以美国联邦贸易委员会将 “基因治疗技术” 界定为创新市场，并据此认定西巴嘉基公司与山道士公司的合并计划控制了开发基因治疗产品的关键投入品，可能阻止竞争者研发未来的基因治疗产品，并可能阻止该新生产业的创新，这一结论并没有招致相关当事人的反对。^[71]创新市场主要适用于经营者集中案件，而且是与专利有关的经营者集中案件。与技术市场一样，目前界定创新市场的案件也比较少，而且多数案件的结果是和解结案，不管是执法机构还是司法机关，基本没有对创新市场的界定方法进行阐述，社会公众能从相关案件中获取的信息相当少。(www.daowen.com)

由于目前各司法辖区的知识产权反垄断指南对技术市场、创新市场特别是对创新市场的态度有较大差异，所以，对创新市场界定的必要性也没有形成共识，即使率先引入创新市场的美国，实务界与理论界对创新市场的看法也很不一致。有人指出，创新市场概念不符合 《克莱顿法》 第7条的逻辑，因为市场以交易的存在为前提，在交易未发生时，市场是不存在的，而创新市场只可能发生在将来。^[72]即使技术市场与创新市场符合 《克莱顿法》 第7条的逻辑，美国司法部、联邦贸易委员会与法院也会因为技术市场与创新市场的主观性而难以进行界定。^[73]另一些学者指出，目前的相关市场界定范式忽略了潜在的未来的反竞争影响，这种影响只有通过仔细调查技术市场与创新市场才可发觉。由于越来越多的公司是在知识产权领域竞争，创新日益成为反垄断法关注的重点，反垄断执法机构应努力规制未来市场的竞争，技术市场与创新市场概念是在这一方面的重要发展，反垄断执法机构应当适用技术市场与创新市场概念。^[74]

尽管目前技术市场、创新市场概念已经进入了反垄断执法机构、司法机关的实践，但技术市场、创新市场界定方面的困难是客观存在的。一方面，技术许可协议中的非许可费条款，使确定技术的价格，进而理解与可能的替代品相关的技术的价格的努力可能收效甚微。具体地说，技术许可协议中有大量的非版税条款，如回授、交叉许可、技术人员交换等，使通过定量分析决定支付给被许可知识产权的价格变得不可能。另一方面，相关市场界定是静态的，而技术发展具有动态性。即使在2年之内在需求方面没有替代品或企业进入市场对SSNIP进行回应，该市场仍然可能具有高度的竞争性。这种竞争可能不是源于目前相似商品的生产者，而是源自随时可能出现的取代高科技主导企业的技术创新竞争这一 “幽灵”。在这种情况下，要决定哪些技术具有替代性是困难的。^[75]总之，虽然技术市场、创新市场的界定有其必要性，但由于界定技术的密切替代品比界定产品的密切替代品更为困难，因而目前各司法辖区并没有找到不同于产品市场的特别的界定方法。所以，美国2010年 《横向合并指南》虽然在相关市场界定方面发生了很大变化，却没有明确涉及技术市场与创新市场。