尽管涉及知识产权的反垄断的历史与 《谢尔曼法》 的历史一样长,但知识产权领域反垄断中的相关市场界定引起人们的关注却较晚。20世纪80年代以前,不管是反垄断执法,还是反垄断司法基本没有就知识产权反垄断案件中的相关市场界定给予特别注意。究其原因,可能有以下两个方面:
第一,早期的反垄断执法对知识产权许可限制非常严厉,知识产权领域中的多数限制行为被定性为 “本身违法”。作为最早将反垄断法适用于知识产权许可领域的美国,自反垄断法产生至20世纪80年代,最高法院及其他联邦法院的许多法官、几乎所有的执法官员,甚至许多经济学家对专利权或其他形式的知识产权都持不友好态度。1972年美国司法部反垄断局颁布了 “九不准”,宣布以下九种类型的限制性许可贸易行为构成 “本身违法”:①搭售;②强制性回授;③对转售专利产品的限制;④独家交易;⑤被许可人对再行颁发许可证的否决权;⑥强制性一揽子许可;⑦对非专利产品索取专利权使用费,包括总销售提成费;⑧对专利方法的被许可方销售产品的限制;⑨限价。[51]这九种限制性行为虽说没有涵盖全部但也涵盖了知识产权领域中绝大部分限制性行为。与美国相似的还有日本。20世纪50、60年代,日本的对外技术依赖程度很高,但作为1963年加入OECD 的条件,日本不得不实行技术贸易自由化。为了保护作为被许可方的日本企业不受来自作为许可方的外国企业滥用优势支配地位的侵害,1968年5月,日本公正交易委员会首次公布了 《有关导入国际技术契约的认定指南》,[52]规定了九项被禁止的许可限制 “黑名单”,包括附加条件、限价、非竞争性盟约、非互惠性回授、未被授予专利项目收取使用费、不必要的质量控制、许可者的指令销售以及在未开发地区的出口数量限制和价格限制等行为。[53]由于适用 “合理规则” 的知识产权垄断案件少,而适用 “本身违法” 规则的案件多,所以,此阶段相关市场界定不可能成为知识产权领域反垄断案件关注的对象。(www.daowen.com)
第二,有些知识产权垄断案件以知识产权法为审判依据,无须界定相关市场[54]。由于反垄断法与知识产权法具有内在的冲突,不管是诉讼中的当事人,还是执法人员、法官,抑或是学者,不同的人对反垄断法与知识产权法之间的关系的理解都有很大差异,所以,实务中对知识产权滥用案件的法律适用问题一直争论不休。20世纪早期,司法实践中根据知识产权法审理知识产权滥用的案件居多。由于知识产权法以保护权利人的财产权利而不是竞争秩序为宗旨,所以根据知识产权法审理知识产权滥用案件,即使知识产权的权利人是垄断者,且其行为对竞争产生了不利影响,只要其行使权利的行为在知识产权法所保护的范围之内,法院就不会判定这种行为违法。美国第九巡回法院在 “美国诉IBM案” 中曾明确表达过这种观点。针对加利福尼亚计算机公司提出的IBM公司发明的新型计算机将磁盘驱动功能直接整合中央处理器阻止其与IBM公司有效竞争,使其处于不利地位的质疑,第九巡回法院指出:“即使IBM是垄断者,它也有权利重新设计其产品,通过制造成本与价格或通过改善质量,使其产品对购买者更具有吸引力。IBM没有义务帮助加利福尼亚计算机公司或其他外围设备制造者的生存或发展壮大。”[55]与第九巡回法院类似的判决意见还有很多。有学者曾经指出:“在20世纪的大部分时间里,联邦法院与反垄断执法机构处理知识产权许可协议的方法,大都是基于知识产权法的规定。根据知识产权法,责任的追究以被禁止的行为而不是竞争后果为基础,相关市场界定对于决策者没有什么意义。”[56]所以,如果法院是选择知识产权法来审理知识产权领域中的滥用案件,则没有必要对相关市场进行界定,因为法院根本就不把它作为一个垄断案件。进入21世纪后,这种情况仍然存在。在2000年美国联邦巡回法院审理的 “独立维修组织诉施乐公司案”[57]中,独立维修组织指控施乐公司滥用专利权,拒绝向其提供维修施乐设备的零配件,涉嫌故意垄断零配件市场。联邦巡回法院指出:“即使施乐公司拒绝销售或许可其专利发明的行为具有反竞争影响,只要这种反竞争影响没有超出法定的专利权范围,我们也不会调查其行使法定权利的主观目的。”[58]
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