虽然掠夺性定价是美国反垄断法重点规制的行为之一，但究竟什么叫掠夺性定价？没有谁给出过精确的定义。从立法上考察，《谢尔曼法》 《克莱顿法》《罗宾逊-帕特曼法》 三部法律都可以作为规制掠夺性定价的法律依据，但没有一部法律就如何区分合法的低价竞争与非法的掠夺性定价提供指导。《谢尔曼法》 第2条规定：“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，将构成重罪。” 《克莱顿法》 第2条 （a） 规定：“任何人……如果对不同的购买人购买同等级或同质量的产品采用不同的价格……而其效果可能会实质减少竞争或倾向于产生垄断，则是非法的。”^[119]《罗宾逊-帕特曼法》 第2条规定：“商人在其商业过程中，在国内对同一品质、数量、等级的商品，通过给予买者比其竞争者更高的折价回扣、补贴、广告劳务费故意进行歧视，或为了破坏竞争、消灭竞争者，以低于其竞争者的价格出售或以不合理的低价出售，是非法的。”^[120]从上述三部法律所使用的语言来看，不同法律文件所规制的掠夺性定价的构成要件有明显差别：《谢尔曼法》 关注垄断化行为，着重审查单个企业可能实现垄断利润的行为；《克莱顿法》 《罗宾逊-帕特曼法》 重点关注的是实质减少竞争。由于立法没有就如何处理掠夺性定价案件提供明确指导，所以，各级法院审理掠夺性定价案件的标准也五花八门、飘忽不定：20世纪60年代，重点审查经营者的掠夺性意图；20世纪70年代，重点审查掠夺者的定价是否低于其平均可变成本；20世纪80年代，有两个标准可供选择，要么证明对一般性的竞争造成实质性损害，要么证明对竞争者造成了损害并伴有掠夺性意图；20世纪90年代，重点审查掠夺者挽回其因低于成本定价期间遭受损失的可能性。这些标准都没有直接提及市场力，因而可以说，相关市场界定并不是认定掠夺性定价案件的先决条件。但在实践中，有些标准的适用不需要界定相关市场，有些则需要界定相关市场。

早期法院据以审理掠夺性定价案件的标准有两个：价格低于成本；故意损害竞争对手的意图，因价格低于成本是所有掠夺性定价案件的基本特征，所以这种标准实质上就是意图标准。1967年最高法院审理的 “犹他馅饼公司案”^[121]是根据意图标准判决被告的行为构成掠夺性定价的代表性案件。原告犹他馅饼公司是一家员工不到20人的小作坊，在犹他州的盐湖城及周边地区制作、销售馅饼30余年，市场份额大约为50%。三家被告都是各自独立经营的大型冷冻馅饼销售商，每家公司在盐湖城所占市场份额都不到20%。由于犹他馅饼公司的工厂在盐湖城，所以，在大部分时间里，犹他馅饼公司的馅饼售价最低。不过，犹他馅饼公司的价格经常受到三被告的挑战。有大量证据证明，在1958年到1961年的前8个月，每一个被告在价格竞争过程中，同类、同质量的商品销往盐湖城的价格都比销往其他地区的价格低。犹他馅饼公司指控三被告合谋限制竞争、实行价格歧视和掠夺性定价。地区法院驳回了合谋诉讼，支持了掠夺性定价诉讼。上诉法院推翻了地区法院的判决，理由是在被告实施价格歧视期间，原告的营业额仍在不断增长并且能够盈利。最高法院推翻了上诉法院的判决。最高法院认为，原告提供了大量证据，证明三被告实施了价格歧视行为这一初步证据，根据 《罗宾逊-帕特曼法》 的规定，反驳这种初步证据的责任应当由被告来承担，但被告提供的证据不能证明其价格歧视有正当理由。最高法院还指出，上诉法院忽略了其他能够证明被告的行为符合 《罗宾逊-帕特曼法》 所规定的损害竞争标准的证据。这种证据就是意图证据。最高法院指出，本案有证据表明，每个被告都有损害竞争的意图。譬如早在1959年，作为被告之一的倍特 （Pet） 牛奶公司就将犹他公司确定为 “不受欢迎的” “制约”倍特牛奶公司盐湖城市场绩效的因素，并且曾派商业间谍到犹他公司获取信息离间犹他公司与其老客户之间的关系。损害意图与损害竞争有关。另外，本案还有其他证据可使陪审团合理相信有损害存在。最高法院认为，《罗宾逊-帕特曼法》 要求对被告已经实施的行为是否实质减少竞争进行审查，因此根据该要求，上诉法院的判决必须推翻。^[122]显然，根据意图标准裁决掠夺性定价案件，并不需要界定相关市场。

由于意图标准主观性太强，实践中很难操作，最高法院在 “犹他馅饼公司案” 中的判决招致学界的批评。1975年，阿瑞达和特纳发表了一篇著名论文。论文指出，如果定价低于可合理预见的短期边际成本，就构成掠夺性定价，考虑到边际成本根本无法计算，于是两人建议用平均可变成本 （AVC） 代替短期边际成本，作为裁判掠夺性定价案件的标准。^[123]该标准被学界称为阿瑞达-特纳标准。根据阿瑞达-特纳标准，价格如果高于平均可变成本，可以假定其合法；如果低于平均可变成本，则可推定其非法。与意图标准相比，阿瑞达-特纳标准操作性比较强，因而颇受当时法院的青睐。例如，第九巡回上诉法院审决的几个案件都运用了阿瑞达-特纳标准。在 “詹利克诉美国蒸馏酒公司案”中，第九巡回上诉法院指出，根据 《克莱顿法》 《罗宾逊-帕特曼法》 对价格歧视、掠夺性定价提出诉讼，原告必须证明三个要素，以满足提供初步证据的要求。这三个要素是：（1） 控制价格或损害竞争的意图；（2） 旨在实现非法目的的掠夺行为；（3） 有可能成功的危险。法院指出，尽管这三个要素表面上明白易懂，但它们的含义不能总是凭常识去理解。譬如要素 （3） 有可能成功的危险并不必然要求直接证明被告有市场力，尽管直接的市场力证据是证明该要素的一种方式。事实裁定者可以从要素 （1） （意图证据） 和要素 （2） （行为证据） 对可能成功的危险进行判断。在有些案件中，事实裁定者可以从要素（2），即旨在实现非法目的的掠夺性或反竞争性行为推断竞争意图 （要素1），进而推断可能成功的危险性 （要素3）。第九巡回上诉法院的意思是，行为证据是最基础、最重要的要素，其他两个要素都可以根据行为证据来推导。根据这种认知，第九巡回上诉法院根据阿瑞达-特纳标准对被告的金酒、伏特加的定价政策进行了审查，认为原告提供的证据不足以让法院相信被告从事了掠夺性定价。^[124]在 “英格利斯面包公司诉大陆面包公司案” 中，第九巡回上诉法院坚持了 “詹利克诉美国蒸馏酒公司案” 的观点。在该案中，原告指证，被告也承认，其面包销售价格低于平均可变成本，但地区法院以原告不能证明大陆面包公司的面包销售价格低于其边际成本为由驳回了原告的掠夺性定价诉讼。第九巡回上诉法院指出，如果被告的价格低于平均总成本但高于平均可变成本，那么原告要承担证明被告的价格属于掠夺性定价的举证责任。然而，如果原告证明被告的价格低于平均可变成本，那么原告就完成了掠夺性定价的初步举证责任，证明其定价具有正当性，不会对竞争者产生损害后果的举证责任由被告承担。^[125]另外，第五巡回上诉法院在 “国际空调公司诉美国爱克赛西奥公司案”^[126]、第十巡回上诉法院在 “内华达太平洋引擎制造公司诉卡尔麦吉公司案” 中^[127]都以原告不能证明被告以低于平均可变成本的价格销售商品为由，判决原告败诉。在这些案件中，不管是原告，还是被告，都很少提及相关市场，不管是初审法院，还是上诉法院，都没有要求原告首先对相关市场进行界定。不过，这些案件的结果，除 “英格利斯面包公司诉大陆面包公司案” 之外，最终都以原告败诉而结束。

到了20世纪80年代，法院对 《罗宾逊-帕特曼法》 下的掠夺性定价标准进行了重新界定。代表性案件是第八巡回上诉法院审理的 “亨利案”^[128]和“烙玛案”^[129]。在 “亨利案” 中，中西部电池公司从科勒莱德购进电池，并在批发销售层面与科勒莱德竞争。中西部电池公司向法院指称科勒莱德进行价格歧视，要求3倍损害赔偿。地区法院根据 《罗宾逊-帕特曼法》 支持了原告的请求。被告认为，地区法院的判决是错误的。上诉法院在对 《罗宾逊-帕特曼法》 的立法历史与立法语言进行考察之后，指出原告可以通过两种方式证明《罗宾逊-帕特曼法》 中的损害要求：“要么通过市场分析证明对竞争产生了实质性损害；要么证明对竞争者造成了损害并伴有掠夺性意图；之所以可以用第二种方式去证明损害要求，是因为虽然对竞争者造成的损害可能源于反垄断法所鼓励的正当竞争，但是当一个市场参与者带着损害其竞争的意图行事时，其原本正当的行为就没有那么正当了。”^[130]法院还对证明掠夺性意图的方式进行了解释，指出原告可以采用两种方式的任意一种来证明掠夺性意图：一种是直接的、明确的方式，根据当事人的陈述、文件等证明；另一种是间接方式，既可以根据被告的行为，如在一段较长的时间内低于成本定价或所定价格无利可图，也可以根据环境因素如被告的相对规模、进入障碍等。间接证据属于双重推论，因为间接证据用于推导掠夺性意图，而掠夺性意图用于推导 《罗宾逊-帕特曼法》 所要求的竞争损害。在本案中，原告是根据第一种方式证明被告的行为对竞争造成了损害，所以，原告对相关市场进行了界定。根据 “布朗鞋案” 中的子市场理论，原告将相关市场界定为 “密苏里州堪萨斯市方圆200英里范围内一个或多个替换备用电池寄售店的销售”，并认为在这一相关市场只有原告和被告两个竞争者，原告的破产就代表着一般意义的竞争受到损害。因为原告提供的证据较为充分，所以，上诉法院支持了原告的主张。^[131]虽然本案涉及相关市场界定问题，但本案界定相关市场的目的并不是为了确定被告在相关市场是否有支配地位，而是为了分析竞争损害，相关市场只是分析竞争损害的背景。所以，在诉讼中，原告、被告根本就没有涉及市场份额问题，法院也没有涉及市场力问题。

“烙玛案” 涉及两个食品公司之间的价格竞争，原告烙玛公司指称另一家食品公司实施价格歧视，违反了 《罗宾逊-帕特曼法》，请求3倍损害赔偿救济。地区法院以烙玛公司既不能证明被告的定价低于平均可变成本，也不能证明被告有掠夺性意图为由驳回了烙玛的全部诉讼请求。在上诉中，烙玛公司提出，根据 《罗宾逊-帕特曼法》 提出诉讼并不要求证明被告的行为对竞争有损害，只要原告能够证明被告的行为对竞争者造成损害即可。而且，在本案中，相关市场只有原告和被告两个竞争者，损害了原告即意味着损害了竞争。第八巡回上诉法院重申了其在 “亨利案” 中所持的裁判标准：原告要么通过市场分析证明对竞争造成了损害；要么证明自己作为被告的竞争者遭受了损失且被告怀有掠夺意图。针对原告 （上诉人） 的上诉意见，第八巡回上诉法院指出，“竞争损害分析的重点，是是否实质损害了健康、有力的商业竞争，而不是竞争者的成败。即使一个市场只有两个企业，一个竞争者遭淘汰，市场中的其他因素也可能表明竞争实质上没有受到损害。譬如，如果新企业进入市场并不困难，那么淘汰一个竞争者也许并不显著影响整体意义上的竞争，因为新企业容易进入市场取代老企业。在这种情况下，可能存在来自于潜在市场进入者的竞争压力，被告唯一的竞争者离开市场并不必然意味着竞争受到威胁”。^[132]由于烙玛公司既不能证明被告的行为损害了竞争，也不能证明被告有损害竞争者的意图，所以，上诉法院维持了地区法院的判决。在本案中，原告对相关市场进行了简单界定。但原告界定相关市场，并不是为了证明被告在相关市场具有市场力，事实上，原告自己承认，在相关市场具有支配地位的是原告自己而不是被告，在相关地理市场上，原告的销售额比被告要高。所以，至少在20世纪80年代之前，在掠夺性定价案件中，相关市场界定并不是原被告双方争论的焦点。因为法院将 《罗宾逊-帕特曼法》 中的 “实质损害竞争” 标准定位于已经发生的损害，所以，相关市场界定的作用，主要是作为确定分析竞争损害的背景。

到了20世纪90年代，情况发生了180度的变化：一是意图因素逐渐淡出法眼；二是对竞争损害分析的重点从对过去行为的分析转向对未来行为的分析。1993年，最高法院审理了 “布鲁克案”。在该案中，最高法院否定了其在“犹他馅饼案” 中的判决意见，不再将意图作为掠夺性定价的构成要素之一。最高法院指出：“一个竞争者对另一个竞争者所做的行为哪怕怀有十足的恶意，如果没有其他因素的话，也不能说其违反联邦反垄断法”；“要想得到补偿，低于成本定价……必须能够对竞争对手产生预期的影响，要么把它们赶出市场，要么使它们将价格抬高到超出竞争的水平……”^[133]为此，最高法院提出，根据 《罗宾逊-帕特曼法》 提出诉讼，必须满足两个条件：（1） 低于成本定价；（2） 回收可能性。从字面上看，这两个条件与相关市场界定仍没有多大关系。但由于 “回收可能性” 分析基本上是一种预测，为了使这种预测有说服力，相关市场界定成为这一分析不可或缺的因素。下面对 “布鲁克案” 作简要介绍。(www.daowen.com)

“布鲁克案” 发生于高度集中的卷烟行业，6家企业支配着这个市场。最大的菲利蒲·莫利斯烟草控制40%的市场，雷诺士烟草拥有大约28%的市场份额，被告布朗和威廉姆森烟草的市场份额为12%左右。原告利吉特即布鲁克集团是一家小企业，市场份额仅为2.3%。由于吸烟有害健康，市场需求量日趋减少，卷烟行业产能大量过剩。1980年，利吉特生产了一种无商标、无广告的香烟，售价为普通香烟的70%，大获成功，其他企业竞相效仿。被告布朗和威廉姆森生产了一种售价比利吉特香烟还要低的香烟。据案卷记载，被告的目的是想以此惩罚利吉特，迫使后者将价格提高至原有水平。因利吉特经不住低于成本价格竞争，被告取得了成功。利吉特根据 《罗宾逊-帕特曼法》 提出诉讼，陪审团判给它大量损害赔偿，但地区法院判原告败诉。第四巡回上诉法院维持了下级法院的判决，理由是被告只有12%的市场份额，判它掠夺难以令人信服。最高法院确认了第四巡回上诉法院的决定，但所提出的理由不同于第四巡回上诉法院。

最高法院认为，《罗宾逊-帕特曼法》 的解释必须与其他反垄断立法的解释一致，虽然 《谢尔曼法》 和 《罗宾逊-帕特曼法》 有很大区别，但依 《谢尔曼法》 和 《罗宾逊-帕特曼法》 提起的掠夺性定价诉讼，所要回答的基本问题是相同的，即除必须证明价格低于成本之外，原告还必须证明被告之所以进行掠夺性定价，是由于合理预期将来可以进行垄断定价或寡头垄断定价，所得利润可以大大超过目前低于成本定价所遭受的损失，按照 《谢尔曼法》 的说法，就是有回收其进行掠夺性定价期间所遭受损失的可能性。最高法院指出：“回收是非法掠夺性定价的最终目的；这是掠夺行为给掠夺者带来利润的方式。如果没有这种回收，掠夺性定价行为会使市场总价格降低，从而使消费者的福利得到增进。当然，对某个产品进行不成功的掠夺性定价，可能会促使人们非效率地转向购买这种低于成本价销售的产品，但一般来说，不成功的掠夺对消费者来说是一件好事。”^[134]要确定这种回收是否可能，法院必须评价 “该掠夺行为的范围和持续时间，掠夺人及其打击对象的相对财力，以及它们各自的动机与决心”。此外，原告不仅必须证明目标企业可能会屈服因而退出市场或者提高价格，它还必须证明 “该掠夺行为很可能导致价格上涨至竞争性水平之上，足以收回其用于掠夺性计划的投资，包括这种投资的时间价值。” 最高法院说：“为了挽回其损失，掠夺者必须获得足够的市场力以制定超出竞争性价格之上的价格，然后必须将其价格维持相当长的时间，以获取其早先以低于成本价格所放弃的利润。” 而 “决定是否有可能回收掠夺性损失 （predatory losses），要求评估受指控的掠夺行为的成本，并要对原告所指控的计划和相关市场的结构和条件进行严密分析”。^[135]

自 “布鲁克案” 之后，最高法院没有就掠夺性定价的构成要件发表新的意见，目前各下级法院基本上是按照此案确定的标准，或者说根据 《谢尔曼法》第2条所规制的 “试图垄断” 案件的标准对掠夺性定价案件进行审查。根据《谢尔曼法》 第2条提出掠夺性定价诉讼，掠夺者必须有足够的市场力，为了证明掠夺性定价所需要的市场力，原告必须 （1） 界定相关市场，（2） 证明被告在相关市场拥有市场力，（3） 证明有足够的市场进入障碍，现有竞争者短期内缺乏增加产出的能力。^[136]所以，成功的掠夺性定价诉讼不仅要求证明低于成本定价，而且要界定产品市场，该产品市场能使垄断者以后不受新市场进入者的威慑而将价格提高。^[137]

“布鲁克案” 的判决意见得到了不少学者的支持，霍温坎普反复强调，“只有对已经拥有支配地位的企业来说，掠夺性定价……才是可行的。实际上，同……其他行为相比，掠夺性定价的行为人必须有更高的市场份额”。^[138]“在竞争性市场上，掠夺性定价是不可能发生的”，“要适用关于掠夺性定价的法律，必须界定相关市场，必须计算市场份额”。^[139]尽管有学者仍然认为 “布鲁克案” 所确定的规则过于宽泛，建议增加意图因素对掠夺性定价规则作进一步限制，但根据 “布鲁克案” 的判决，原告提起掠夺性定价诉讼的难度大大增加，不管它是根据 《谢尔曼法》 起诉，还是根据 《罗宾逊-帕特曼法》 起诉都是如此，这不仅仅是因为原告必须界定相关市场，而且必须证明被告很有可能事后获得垄断利润。所以，自 “布鲁克案” 之后，没有一个原告在联邦法院最终赢取过掠夺性定价案件。^[140]由于 《罗宾逊-帕特曼法》 的意义不大，所以，司法部自1997年后就不再执行该法，而联邦贸易委员会也基本上把它忽略不计了。^[141]