在1905年的 “斯威夫特案” 中，最高法院已注意到了试图垄断问题，认为试图垄断是一个 “接近度的问题”。霍尔姆斯法官说，当存在垄断意图且随后有可能发生垄断危险时，像其他许多成文法和一些判例法一样，《谢尔曼法》既针对垄断成功的可能性或者说危险性，也针对已经出现的结果。^[108]尽管从字面上理解，“试图垄断” 案件与 “垄断” 案件只是度的区别，但在司法实践中，处理 “试图垄断” 案件比处理 “垄断” 案件要复杂得多。所以，直到《谢尔曼法》 颁布实施了100多年之后的1993年，最高法院才在 “斯贝彻姆案”^[109]中就 “试图垄断” 的构成要件发表了自己的看法。当然，在 “斯贝彻姆案” 之前，下级法院也审理过一些 “试图垄断” 案件，较为典型的有 “帝国燃气公司案”^[110]和 “美国航空公司案”^[111]。

“帝国燃气公司案” 涉及密苏里州部分乡镇瓶装石油液化气销售的竞争。这种业务地方性很强，而且经营者大都属于小微企业。它们在本地气站购买石油液化气，随后转售给当地消费者。被告帝国燃气的销售范围很广，在大约24个州建有大容量的加气站。历史表明，帝国燃气主要是通过并购与扩张策略快速扩大自身规模。司法部提出了多项指控，其中最重要的指控，是被告阻止当地小竞争者减价或拉走帝国燃气顾客的行为，试图垄断密苏里州黎巴嫩和惠顿两个地区的石油液化气零售市场。

多名证人出庭作证，帝国燃气曾经宣称自己 “规模很大，别人无法与之竞争”，它 “能将特定的竞争者驱逐出市场”。譬如，有人指证，帝国燃气的老总曾经给一位竞争者打电话，要求后者提高价格，当后者拒绝其要求之后，帝国燃气老总说要把这位竞争者从市场中驱逐出去。另有人作证，帝国燃气的区域经理与分厂经理打电话给一个地方竞争者，说该区域的燃气价格要么是每瓶9.5美分，要么是每瓶15.9美分，因该竞争者无法在9.5美分的情况下经营（低于其以前的销售价格），最后只得将其价格抬高到15.9美分。还有人作证，另一名帝国管理者要求一个地方竞争者涨价2美分，否则就要与他 “玩火”，当后者拒绝这样做时，帝国燃气在该竞争者所在的镇建立了一个子公司，以市场价格的1/2拉走了竞争者的顾客。地区法院认为，司法部不能证明帝国燃气有为了涨价或限制竞争者拉走其客户而威胁削价这一意图，而且司法部将相关产品市场界定为石油液化气市场也是错误的，因为这一界定没有考虑到天然气等替代品，故驳回了反垄断局的起诉。

第八巡回上诉法院认为，在多人指证帝国燃气之官员或其雇员公然威胁竞争者，如果竞争者不配合其计划就要大幅削价的情况下，地区法院仍然认为帝国燃气的削价行为没有过错是不可接受的。但上诉法院认为，试图垄断可能成功的危险证据，必须包括证明这种可能性发生的相关市场证据。司法部对产品市场的界定也许是正确的，但司法部没有认真界定地理市场，而是过度依赖帝国燃气的一份内部报告。该报告提到了13个不同的地理区域，这些区域有些彼此相邻，有些却没有。尽管陪审团反复询问，但是司法部既没有给出将相关地区纳入或排出相关地理市场的任何理由，也没有提供作出这种选择的任何标准。在上诉中，美国司法部将相关地理市场限定为黎巴嫩与惠顿两个社区，提供了帝国燃气在这两个地区有垄断危险的证据。司法部做了一项非正式调查。调查显示，在这两个区域内，帝国燃气的市场份额大约为50%。但上诉法院认为，美国司法部所界定的相关地理市场的范围比证人所确定的方圆20英里的范围要窄很多，司法部通过非正式调查所获得的数据的可靠性值得质疑。因没有正确界定相关地理市场，司法部不能证明帝国燃气有成功垄断的危险而再次输掉了官司。美国司法部向最高法院申请复审，最高法院维持了下级法院的判决。^[112]在 “帝国燃气公司案” 中，下级法院没有明确提及 “试图垄断” 行为的构成要件，最高法院也不愿意就此表态。有学者认为，这是因为，20世纪70、80年代是 《谢尔曼法》 第2条历史上的重要时刻，即 “亲垄断” （pro-an-titrust） 时代。^[113](www.daowen.com)

1985年，在 “美国航空公司案” 中，第五巡回上诉法院率先打破了美国法院在 “试图垄断” 案件构成要件上的沉默，提出了审理 “试图垄断” 案件需要重点关注的因素。该案中的美国航空公司与布兰尼夫航空公司是两家具有直接竞争关系的航空公司，在达拉斯-沃斯堡国际机场 （DFW） 为航空旅客提供地面服务。从1981年开始，美国民航管理局对提供这种服务的公司数量进行限制。1982年，原告与被告占据了DFW机场的大部分市场份额。被告的总裁致电布兰尼夫公司总裁，建议两公司同时提高机票价格，这样对双方都有利，还可以排挤其他公司。布兰尼夫公司总裁没有按照被告总裁的建议，而且将电话录音交给了司法部。司法部据此向联邦地区法院起诉，指称被告构成了《谢尔曼法》 第2条所禁止的 “试图垄断” 行为。地区法院认为，司法部不能提供证据证明美国航空公司有与他人合谋、排除竞争的协议，而且仅仅凭被告的教唆行为证据，司法部也不能证明被告有实现非法垄断的意图，所以驳回了司法部的诉讼。第五巡回上诉法院认为，共谋并不是 “试图垄断” 案件不可缺少的要素，“试图垄断这种违法行为有两个构成要件：（1） 实现非法垄断的特定意图；（2） 试图垄断成功的危险可能性”。“在评估成功的危险可能性时，我们不是依靠后见之明 （hindsight），而是考察行为发生时的成功可能性 （the probability of success）。”^[114]根据这两个要素及本案所涉两家公司市场份额高、市场进入壁垒高等事实，第五巡回上诉法院认为，一审被告具有很大可能性获得垄断，并且具有特定的垄断意图，因而推翻了地区法院的判决。

1993年，最高法院终于在 “斯贝彻姆案” 中确立了 “试图垄断” 的违法要件。在该案中，BTR公司拥有一种受专利保护的用于制作医疗器械、运动产品和马具的减震材料。斯贝彻姆运动器材公司 （以下简称 “斯贝彻姆”） 与麦克昆兰公司 （以下简称 “麦克昆兰”） 都是这种材料制品的经营者，其中斯贝彻姆是BTR的子公司。自1981年开始，BTR公司陆续将原来由各经销商拥有的减震材料经营权收回给斯贝彻姆，麦克昆兰向法院提出诉讼，指称斯贝彻姆等违反了 《谢尔曼法》 第1条和第2条。初审法院认为被告违反了 《谢尔曼法》 第2条，判给原告巨额损害赔偿，上诉法院维持了地区法院的判决。在上诉中，上诉人提出，因为被上诉人不能证明上诉人具有垄断相关市场的意图，所以，被上诉人提出的 “试图垄断” 理由不能成立。但第九巡回上诉法院驳回了上诉人提出的这一观点。第九巡回上诉法院认为，证明 “试图垄断”，没必要提供相关市场证据或证明被告有市场力。如果有不公平的行为或掠夺性行为，那么不需要相关市场或被告市场力证据，违法行为的特定意图与危险可能性要件就得以满足。本案有足够的证据使陪审团能够得出斯贝彻姆从事了不公平的或掠夺性的行为，由此可以推断他们具有特定的意图与可能成功的危险，所以，麦克昆兰没必要证明相关市场或被告的市场力。最高法院推翻了上诉法院的判决。^[115]最高法院认为，自 “斯威夫特案” 之后的法院判决持有这样一种观点，即提出 “试图垄断” 的原告必须证明实质垄断的危险可能性，而证明危险可能性一般要求界定相关市场，并审查市场力。最高法院引用了 “沃克仪器设备公司案” 中的观点：要确定 《谢尔曼法》 第2条中的 “垄断” 或者 “试图垄断” 行为，必须考虑相关市场中产品排挤其他产品的能力；因为如果不界定相关市场的话，就无法衡量破告破坏竞争的能力。^[116]最高法院说：“除了第九巡回上诉法院之外的其他巡回法院都遵循了这种观点，按照我们的观点，为了证明试图垄断行为，原告必须证明：（1） 被告实施了掠夺性的或者反竞争性的行为；（2） 存在垄断的特定意图；（3） 有达到垄断的危险的可能性。其中，为了证明达到垄断的危险可能性，法院应当考虑相关市场和被告破坏市场竞争的能力。”^[117]与 “垄断” 案件不一样，“试图垄断” 案件要求 “明显的意图证据”。另外，“试图垄断” 案件还需要证明具有 “可能成功的危险”，而 “可能成功的危险” 不能仅仅根据意图来推断，而必须单独证明；“可能成功的危险” 要件反过来要求原告界定一个相关市场，并证明该市场受到垄断的威胁。^[118]

至此，“试图垄断” 案件与相关市场界定的关系基本明确。与 “垄断” 案不一样，“试图垄断” 案件表面上不需要界定相关市场，但事实上，原告要想在 “试图垄断” 案件中获胜，相关市场界定仍然是不可回避的环节。不过，在“试图垄断” 案件中，相关市场界定并不是原告首先要证明的。