怀赞斯基 (Wizanski) 法官在 “联合鞋业机械公司案”[92]中对 “垄断” 案件的处理方法进行了梳理,发现早期法院处理 “垄断” 案件的标准有三种:第一种是,如果被告采用违反 《谢尔曼法》 第1条所禁止的不合理的贸易限制,从而获得排除他人的市场力或维护这种力量,则视为从事了 “垄断” 行为。这种观点将 《谢尔曼法》 第1条上的违法行为作为违反第2条的前提,所以,如果被告没有违反 《谢尔曼法》 第1条,就不会违反 《谢尔曼法》 第2条。第二种是,由若干企业联合实施时会违反 《谢尔曼法》 第1条的行为,如果由一个具有垄断力或者具有垄断意图的企业单方面实施,则会违反 《谢尔曼法》 第2条。第三种是,如果一个企业 “有力量排除竞争,并且运用了这一力量,或有力量运用它”,则可认定该企业从事了非法垄断,证明 《谢尔曼法》 第2条所禁止的违法行为,并不必然以被告违反 《谢尔曼法》 第1条为前提。[93]从怀赞斯基的上述归纳可以看出,早期根据 《谢尔曼法》 处理的垄断案件,不管是“垄断” 案件,还是 “试图垄断” 案件,相关市场界定并不是必备的要素。
为了确立反垄断法上的责任,早期的 “垄断” 案件注重审查当事人的行为与主观目的。霍尔姆斯 (Holmes) 法官在最高法院受理的第一起违反 《谢尔曼法》 第2条的 “垄断” 案件 “斯威夫特案”[94]中说:“对于此类联合;意图几乎总是必要的”,“而行为本身并不足以产生法律试图禁止的结果,譬如垄断。”[95]霍尔姆斯的这段话后来被广为引用。确实,根据 《谢尔曼法》 第2条所使用的语言来推断,原告提起 “垄断” 或 “试图垄断” 之诉是应当证明意图因素的。不过,在司法实践中,主观意图因素很难证明。一方面,很难获取企业商业行为的可信的主观意图证据。这个难题不在于诸如公司之类的实体不能像个人那样能够形成主观意图,而在于在商业竞争中所使用的语言原本可能具有挑衅性,如果将公司里的个人评论作为公司意图的表面证据,则可能具有误导性。另一方面,主观意图证据的价值相对较少。如果真正想干某种非法的事情,谨慎的企业不可能提供有价值的证据。律师常常会建议其委托单位不要保存含有消灭竞争者想法的任何备忘录或声明。基于用垄断意图代替反竞争影响所存在的问题,美国法院开始淡化行为与目的,而注重相关产业的市场结构与被告公司的绩效。在这一转变过程中,最有代表性的案件是 “美国铝公司案”[96]。“美国铝公司案” 是美国反垄断历史上影响非常广泛的案件,它不仅创造了反垄断法的域外适用理论,而且在 《谢尔曼法》 第2条所规制的 “垄断” 的构成要件的探讨上也具有举足轻重的地位。所以,对 《谢尔曼法》 第2条所规定的法律标准的讨论,必须以 “美国铝公司案” 为起点。[97]
“美国铝公司案” 对 “垄断” “试图垄断” 案所作出的贡献,首先在于其首次提出了判断 “垄断” 的市场份额标准,提出 “90%以上的比例……足以构成垄断,……33%不能构成垄断”。其次,阐述了垄断地位可能构成 “本身违法” 的理由[98]。主审法官汉德 (Hand) 认为:“许多人认为,处于垄断地位会遏制主动性,不利于节约,压制了技术创新。来自于对手的竞争会刺激产业的进步。一个控制了市场的生产者,即使没有取得不合理利润,并不能表明这种利润就是最公平的;因为无法证明其是否已经尽其所能……以较低的价格在销售产品。……反垄断立法的目的并不是允许 ‘好的垄断’ 而只谴责 ‘不好的垄断’,而是禁止所有的垄断行为。这样做不仅仅是因为经济因素,而是考虑到一个由众多小生产者所组成的,各自靠自己的技能和品质而取得成功的机制相对于一个多数人受制于少数人的机制更符合社会的或道德的需要。”[99]《谢尔曼法》 第1条已经规定限制竞争的协议 “本身违法”,不管它有多大的益处。“垄断” 与通过合同限制竞争的行为虽然有区别,但这种区别仅仅是形式上的,实际上处于垄断地位的经营者比这种限制协议的参与者处于更为有力的地位决定市场价格,因为作为单一实体占据巨大的市场份额往往更容易控制市场价格的高低。垄断地位与联合限制竞争协议之间的区别仅仅是垄断可能暂时不行使这种垄断力量,但这种威胁是随时存在的。基于这种理解,汉德法官对美国铝公司的市场份额进行了较为全面的分析,得出了美国铝公司的市场份额占90%的结论,并认为 “生产90%的 ‘原产铝锭’ 的生产商会 ‘独占’ 该市场。就公共利益而言,这种独占会结束现在的竞争还是将来的竞争并没有什么差别”。汉德法官否定了霍尔姆斯法官在 “斯韦夫特案” 中所持的在垄断案件中 “原告必须证明垄断者怀有特定垄断意图” 的观点,认为 “这是没有道理的”,“因为没有垄断者不知道它所进行的行为是垄断行为”。[100](www.daowen.com)
虽然 “美国铝公司案” 及比其更早的 “标准石油公司案” “美国烟草公司案”[101]都提到了涉案被告在产业中产量的百分比,但直到汉德法官宣布90%足以构成垄断之时,相关市场界定并不是 “垄断” 或 “试图垄断” 案件所必须的分析工具。这一方面是因为在早期的 “垄断” 案件中,“被告的市场力是明显的,法院不需要花很多时间来为此争论。”[102]另一方面,那时市场界定与相关市场概念尚未在判例法中出现。所以,早期的 “垄断” 案件,界定相关市场并不重要。当然,这并不是说,早期的 “垄断” 案件没有对相关市场进行界定,而只是说,界定相关市场不是提起 “垄断” 诉讼的前提条件。事实上,不管是 “美国铝公司案”,还是 “联合鞋业机械公司案”,法院对被告市场份额的估算都是在界定相关市场的基础上进行的。在 “美国铝公司案” 中,汉德法官对进口铝、用回收铝制品炼成的再生铝与美国铝公司的原铝之间的竞争关系进行了详细分析。在 “联合鞋业机械公司案” 中,怀赞斯基法官也对被诉行为发生的产品市场和地理市场进行了界定,甚至还使用了现在很多人认为是由“布朗鞋案” 首先提出来的子市场概念,将制鞋机械分为四个子市场:(1) 除缝合机与鞋底上胶机之外的大型制鞋机器;(2) 鞋底上胶机;(3) 联合鞋业机械公司生产的小型机器;(4) 其他小型机器。[103]
1966年,最高法院审理了 “格林耐尔案”,该案的案情第一章已作介绍。在该案中,道格拉斯法官指出,非法垄断包含两个要件:“(1) 在相关市场上拥有垄断力;(2) 故意获取或维持这种不是因为品质优秀、经营灵活或因运气导致的增长而产生的垄断力。”[104]“格林耐尔案” 是一个具有标志意义的 “垄断” 案件。根据该案的判决意见,提出 “垄断” 诉讼的原告必须通过相关市场界定证明被告具有支配性的市场份额。[105]自此,各下级法院一般都要求原告界定相关市场,以考察被告的市场力是否够得上非法垄断。[106]当然,在垄断力的认定问题上,每个法院的具体标准并不完全一致。霍温坎普描述了各法院处理相关市场界定、市场份额、垄断力间关系的大致方法:“如果某个企业在正确界定的相关市场上拥有90%的份额,则足以认定其拥有垄断力,在这一点上,各法院是相当一致的。有几个法院还判定,75%左右的份额就够了;但如果市场份额低于70%,则法院一般不太愿意认定其有垄断力。有的法院认为,作为一个法律问题,如果企业的市场份额低于50%,则不足以认定其具有垄断力。”“一般来说,如果法院对自己的市场界定很有把握,则可以采用上述的最低数额。但如果市场界定得不太好,或者对市场进入壁垒是不是真的很高拿不准,则法院会坚持采用比较高的市场份额标准”,以 “抵消在市场界定、替代品的可得性或市场壁垒的高度认定上可能发生的误差”。[107]
免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。