技术性搭售是随着科学技术的发展特别是软件产业的发展及反垄断法对软件产业的干预而由美国反垄断法学者提出的概念。该概念产生的经济学基础是软件产业具有传统产业所不具有的特征。首先，软件市场具有范围经济属性。根据范围经济，一个企业将产品A和产品B作为集成产品生产比将它们作为两个独立产品生产更有效率。其次，软件产业具有明显的外部性或者说具有网络效应。这种网络效应源于软件的兼容性。网络外部性给消费者带来了好处：使用某种软件的用户越多，担心兼容性问题的用户就越少，这些用户就能更有效地操作这些软件。最后，软件产业初始研发成本很高，而边际成本很低。很低的边际成本鼓励软件捆绑。尽管学术界譬如芝加哥学派与后芝加哥学派对于范围经济、网络效应、边际成本影响软件市场的程度有不同的观点和看法，但这些因素对软件市场产生的影响的确与传统产业不同，是绝大多数学者都承认的。^[65]技术性搭售概念产生的法律基础，是20世纪70年代以后，IBM、微软等不断遭遇反垄断诉讼。特别是微软，不仅在美国本土被司法部、州政府及网景公司等告上法庭，而且也被欧盟、韩国等域外反垄断执法机构调查。这些案件的处理结果各不相同：在美国本土，司法部与微软公司达成了和解协议，而欧盟却给予微软4.97亿欧元的罚款，韩国给予微软330亿韩元 （约为3100万美元） 的罚款。案件处理结果方面的差别，使学界开始反思传统搭售理论对软件产业适用的正当性问题。美国反垄断学界提出技术性搭售概念的主要目的，旨在强调软件产业中的捆绑与传统产业中搭售的区别，更直接一点说，旨在证明软件产业中的捆绑不构成反垄断法意义上的搭售，因为软件捆绑属于产品集成，而不属于几个独立产品间的搭售。

存在两个或两个以上独立产品是反垄断法所禁止的搭售的首要构成要件，当然也是反垄断法分析技术性搭售的关键要素。所以，在对搭售案件进行反垄断分析时，必须先对相关产品是否属于独立产品进行分析。这种分析从某种意义来说，也属于相关产品市场界定问题。目前，搭售案件中的独立产品判断标准是由最高法院在 “杰弗逊教区医院案” 中确立的。在该案中，最高法院说，判断两个捆绑销售的产品是属于产品集成还是独立产品间的搭售，答案不在于两种产品间的功能关系，而在于禁止搭售的规则所要解决的竞争影响的类型。所以，两种互补性产品，即使到了 “没有彼产品，此产品就一无用处” 的程度，也不必然构成单一产品。“除非对独立于主卖品的搭卖品有足够的需求，否则就不存在搭售。这种独立于主卖品的搭卖品构成一个独立的产品市场，在该产品市场中，单独提供搭卖品是有效率的。”^[66]所以，独立产品市场的调查重点是消费者的需求。最高法院确立的这一标准叫作消费者需求标准。

消费者需求标准得到了最高法院后续案件如 “柯达案” 的确认，然而这一标准并没有得到下级法院的坚定遵守和执行。在对几个涉及软件捆绑的反垄断案件的审理中，下级法院对是否适用消费者需求标准显得非常犹豫，“凯德拉案”^[67]是其中之一。在该案中，作为微软的竞争者，凯德拉指控微软将MS-DOS操作系统与Windows 3.1图形用户界面捆绑，最终形成Windows 95。微软反驳说，Windows 95属于市场上从未出现过的集成产品，消费者需求标准对其不适用，建议法院对软件捆绑这一集成产品制定新的标准。地区法院一方面拒绝了微软的建议，另一方面又不完全愿意适用消费者需求标准。考虑到本案中的技术创新水平在 “杰弗逊教区医院案” 中并不存在，法院创制了如下规则：“如果证据表明两种产品的集成能够取得正当的、重要的技术进步，那么实质上就出现了一种新产品，被告就不需承担反垄断法上的搭售责任。” 法院说：“为了决定技术进步是否通过集成真正创造了一种新产品，被集成的两种产品必须是因为技术原因而结合在一起。” 换言之，根据 “杰弗逊教区医院案” 的精神，这种分析要求集成是为技术所推动，而不是为市场营销所推动。” “为了满足这一标准，被告不仅必须证明其改进产品或改善销售的主观愿望，而且必须证明产品集成在客观上产生了可测量的效率。”^[68]

1994年，美国司法部首次对微软涉嫌垄断的行为提出诉讼，并于1995年与微软达成同意令。^[69]该同意令禁止微软明示或默示以被许可人接受其他产品为条件签订Windows 95操作系统许可协议，同意令中有一个附加说明，即同意令 “不能被解释为禁止微软开发集成产品”。1996年，微软因涉嫌违反1995年同意令而被司法部再次提起反垄断诉讼。该诉讼因司法部与微软公司对同意令中的附加说明有不同理解而起。美国司法部认为，IE浏览器有其独立的物理属性和商业存在，它与操作系统是两种不同的产品，而微软认为，Windows95与IE浏览器属于同意令中的集成产品。地区法院觉得双方都有道理，但最终还是对微软发布了初步禁令，禁止微软继续将Windows95与IE浏览器捆绑。上诉法院推翻了地区法院的判决，但其作出判决的依据是同意令，而不是反垄断法。根据同意令，上诉法院将 “集成” 界定为 “真正的技术集成，不管集成包的各个要素是否单独销售”。根据这种界定，产品集成有两个要求：一是产品集成必须 “不同于购买者自己对独立产品的合并”，必须是 “顾客不能完成的物理或技术上的互联”；二是产品集成必须增加价值，并且创造了优于两个产品集成前的优势。法院认为Windows 95与IE浏览器的联合满足了产品集成的要求。因为IE浏览器代码与Windows 95代码相互交织在一起，所以，两者之间的联合属于技术上的互联。同时，法院认为IE浏览器与Windows 95捆绑增加了价值。所以，IE浏览器与Windows 95捆绑属于产品集成。^[70]

1998年，美国司法部第三次对微软公司提起诉讼，诉因仍然是IE浏览器与操作系统捆绑。原告声称，微软的行为构成 “本身违法”。在初审中，地区法院根据最高法院在 “杰弗逊教区医院案” 和 “柯达案” 中确立的搭售违法的四维标准，认定微软将IE浏览器与操作系统捆绑违反了 《谢尔曼法》 第1条，要求微软剥离资产。微软不服地区法院的判决，向巡回法院提出上诉。上诉法院以地区法院对搭售案件适用 “本身违法” 不正确为由推翻了下级法院的判决，并要求地区法院重审。上诉法院认为，应当给微软一个机会，证明集成产品的效率超出人们对集成产品限制竞争的担忧，这种担忧可能源于产品集成之前搭卖品曾经是一个独立的产品市场。上诉法院认为，有证据表明，产品集成创造了效率，因为其他操作系统也捆绑了浏览器。上诉法院还注意到，由于整个领域中的技术创新，对搭售适用 “本身违法” 可能剥夺法院以前没有能力认识到的市场效率。基于对微软将IE浏览器与操作系统捆绑适用 “本身违法”的确当性不确定，上诉法院要求下级法院对此问题重新审理。上诉法院指示下级法院，既要考虑捆绑限制竞争这种消极影响，也要考虑微软可能产生的促进竞争的积极影响。上诉法院没有局限于地区法院使用的四维标准对微软的行为进行谴责，提出必须允许微软提供证据证明其搭售行为具有促进竞争的积极影响。地区法院的判决被推翻之后，美国司法部放弃了针对微软的反垄断指控。^[71]

上述案件属于软件捆绑案件，在这些案件中，虽然法院没有建立明确的适用于软件捆绑的规则，但法院的态度较为明确，消费者需求标准不适合技术创新案件的审理，最高法院不能将该标准适用于技术创新整合。为此，它想对传统的消费者需求标准进行补充或完善，使之适应于技术创新。法院解释，软件捆绑不再适用 “本身违法”，而将根据灵活的 “合理规则” 进行分析，因为法院受理的软件捆绑案件很少，对软件捆绑适用 “本身违法” 产生错误结果的风险很高，而平台软件市场的性质有力证明 “本身违法” 可能阻碍有价值的创新。没有市场力的公司没有理由将各种不同软件捆绑在一起，除非这样做能够产生效率。^[72]通过技术性搭售概念的提出，美国法律在传统的搭售 “本身违法” 理论中撕开了一个口子，将软件捆绑作为 “本身违法” 的一个例外，对其适用 “合理规则” 分析，然而，这种做法并没有为大西洋彼岸的欧盟所采用。

微软的捆绑销售策略在欧盟遭受了严厉的惩罚，不过欧盟处罚微软的原因，不是因为微软将 IE 浏览器与 Windows 操作系统捆绑，而是因为微软将Windows媒体播放器 （Windows Media Player，WMP） 与 Windows 操作系统捆绑。欧委会审查微软行为的主要法律依据是 《欧盟条约》 第102条 （d）。(www.daowen.com)

首先，欧委会对独立产品要件进行了仔细调查。与美国法院所关注的产品集成理论相反，欧委会认为，WMP 与操作系统实质上是两个不同产品，因为这两种产品有不同的消费市场。譬如，微软经常更新WMP，但不经常更新操作系统，而且竞争性的媒体播放器开发公司也不生产操作系统。微软提出，根据消费者的现有观点来看，WMP 与Windows操作系统不属于两个独立产品；在消费者的观念中，PC应当而且在没有另外的程序的情况下能够播放多媒体。这种观点遭到了欧委会的拒绝。欧委会认为，消费者将媒体播放器视为独立于操作系统的独立产品，已经为独立的后续市场如Winamp和Real Player等媒体播放器所证明。

其次，欧委会没有花多少时间就证明了微软在操作系统市场的支配地位。通过对需求交叉弹性的测量，欧委会将主卖品相关市场界定为Windows操作系统，并证明，从2000年至2002年，微软在操作系统市场有90%的市场份额。欧委会拒绝将非英特尔PC操作系统如苹果的Max操作系统作为Windows操作系统的一部分，因为这些操作系统改变不了微软市场力的评估结果。为了支持需求分析结论，欧委会还审查了Windows操作系统的供给交叉弹性。它考虑了潜在竞争者的进入障碍，认为显著的进入障碍保护了Windows操作系统相关市场的在位者。

再次，欧委会认为，微软的搭售行为对微软的消费者和微软在媒体播放器市场的竞争者产生了有害影响。微软通过与OEM达成预装WMP 的许可协议，将WMP强加给消费者。微软提出，如果消费者不需要对搭卖品付任何费用，就不存在第102条 （d） 所要求的补充义务。欧委会拒绝了这一观点。欧委会说，即使搭售不需要支付额外费用，也不需要强制消费者使用搭卖品。

最后，欧委会提供了数据与统计资料，证明将WMP 与操作系统捆绑销售有反竞争影响。欧委会承认，由于媒体播放器采取免费销售方式，对微软的捆绑也许没有反竞争影响，但对数据进行细致分析发现，微软的搭售行为 “具有严重的排斥竞争、阻碍创新的风险”。欧委会得出这一结论所依据的事实是，尽管终端消费者因为不需要寻找第三方媒体播放器而享有容易使用并且节约成本等好处，但微软的行为阻止OEM在WMP之上提供其他媒体播放器。因为计算机技术具有网络效应，微软的捆绑以下载第三方程序的独立决策不足以使微软媒体播放器的竞争者进入市场的方式排除了其他媒体播放程序在媒体播放市场的竞争。在认定微软的行为满足了第102条 （d） 所要求的四个要件之后，欧委会对微软所提出的效率理由进行了审查。微软提醒欧委会，其预装协议允许硬件设备商卸载WMP，并指出下载竞争性媒体播放器如Nullsofts Winamp是常见做法。但欧委会从微软的抗辩理由中没有发现任何事实能够证明微软没有排斥媒体播放器产品市场的竞争的动机。欧委会认为，微软有明显的在媒体播放器保有市场力并将阻止消费者使用其竞争者之产品的经济理由。为了对非法搭售进行救济，欧委会命令微软在90天内提供不包括WMP 的操作系统版本。而且该操作系统版本不得对OEM或消费者选择不带WMP的操作系统产生任何不利影响。微软给WMP的待遇必须同样给竞争性媒体播放器。除此之外，欧委会对微软处以4.97亿欧元的罚款。^[73]

2004年6月7日，微软对欧委会的决定提出了诉讼。在诉状中，微软要求法院宣布欧委会决定无效，宣布罚款无效或减少罚款。对欧委会关于搭售的指控，微软声称，关于排斥竞争的程度是假想的，WMP 与操作系统不是两种不同的产品，欧委会没有认识到将操作系统与WMP 整合到一起的好处。微软要求停止命令的执行，因为它与该诉讼的许多当事人达成了和解协议。但欧委会认为，和解协议不影响命令的实施，因为欧委会的重点是消费者保护。2004年12月22日，欧洲初审法院拒绝了停止执行罚款的上诉。^[74]

非常明显，欧委会所采用的判断独立产品的标准是消费者需求标准，其所采用的分析方法也是传统的 “本身违法” 方法。有学者将欧美处理技术性搭售方法上的差异归因于两个法域竞争立法目的上的差异，并指出欧盟的方法过分注重消费者需求，是一种保守 （backward-looking） 方法，过于呆板和公式化，阻止了软件企业的创新和效率。^[75]尽管有此类批评，欧委会近来发布的指南仍然坚持其在 “微软案” 中所持的观点。其在2009年颁布的 《适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业滥用性排他行为的执法重点指南》 （以下简称《滥用行为执法重点指南》） 中称：“委员会对产品是否不同的认定，取决于客户需求。如果两种产品不同，在没有搭售或捆绑销售的情况下，有相当数量的客户将购买或已经购买搭卖品，而不必从相同的供应商那里购买搭卖品，从而使搭卖品和主卖品分开独立生产。证明两种产品不同的证据包括直接证据，即客户会选择从不同的供应渠道分开购买搭卖品和主卖品；或间接证据，如专门制造或销售主卖品的企业所在的市场不存在搭卖品或不存在被占支配地位的企业所捆绑销售的产品；或者能证明特别是在竞争市场中企业的市场力小以至于通常不会搭售或捆绑销售此类产品的证据。”^[76]“如果占支配地位的企业将搭售或捆绑销售作为一项持久的策略，那么反竞争封锁效应的风险预计更高，例如通过技术搭售，扭转其成本高昂。技术搭售也减少各个零部件产品转售的机会。”^[77]显然，《滥用行为执法重点指南》 体现了这样一种观点，技术性搭售比其他形式的搭售对竞争产生的危险更大，因为这种搭售 “很难反向”，并且减少了“转售个别组件的机会”。^[78]