由于转售价格维持具有明显的限制竞争的后果,近十年来,德国的竞争执法机构加强了针对转售价格维持的执法活动,对多个产业领域中的转售价格维持实施了很重的罚款。自2007年7月开始,德国联邦卡特尔局对非法转售价格维持的罚款已经高达5000万欧元,受罚对象不仅包括微软、视康、蜂利等大型跨国公司,而且也涉及化妆品、汽车导航仪、高品质工具、助听器、日用商品、隐形眼镜、软件包、药品等众多产业中的中小企业,对单个公司的最高罚款达到1150万欧元。不仅处罚了公司,而且处罚了公司的职员。联邦卡特尔局主席安德烈·蒙特 (Andreas Mundt) 在2011年4月的一次会议上强调,德国虽然一般不承认转售价格维持构成 “本身违法”,但证明转售价格维持具有抵销消极影响的积极影响的举证责任在于提出个别豁免要求的一方当事人,并且由于转售价格维持具有严重违反竞争法的性质,这一当事人要证明转售价格维持的潜在效率超出其消极影响,从而根据 《欧盟条约》 第101条第 (3) 项和 《德国反限制竞争法》 第2条获得豁免非常困难。而且实践中,供应商通常不会争辩转售价格维持具有促进竞争的后果,也不会提供证据证明转售价格维持有正当的理由。[73]
根据日本最高法院在 “明治商事奶粉案” 中的判决意见,转售价格维持构成 “本身违法”。[74]不过,为了 “保护中小零售业者” 和 “制造业者的商标信用” “通过普及具有文化、公共性质的著作物来维持文化水准”,日本建立有专门的转售价格维持适用除外制度。转售价格维持适用除外有两类:由公正交易委员会指定商品的适用除外,称为指定转售制度,有关著作物的适用除外,称为著作物转售制度 (或者法定转售制度)。1953年到1959年之间,公正交易委员会指定了化妆品、染发剂、牙膏、家用肥皂、合成洗涤剂、杂酒、奶糖、医药品、照相机、成衣衬衫等9种商品,作为指定转售制度的对象商品。1965年前后,公正交易委员会曾3次取消指定的商品。1973年,公正交易委员会将指定转售制度的对象商品限制在26种日用医药品、26种1000日元以下的化妆品,1997年公正交易委员会进一步限缩了指定商品的范围。[75]法定转售制度中的著作物仅限于书籍、报纸、杂志、录音带、音乐用CD等6种。自20世纪90年代开始,日本公正交易委员会一直在考虑废除法定转售制度,不过现在仍未落实。(www.daowen.com)
除德国、日本之外,法国、匈牙利、丹麦、奥地利、澳大利亚及其他许多国家的反垄断执法对转售价格维持也很严格。总之,虽然受经济理论的影响,美、欧等司法辖区对转售价格维持的态度发生了一些变化,但由于转售价格维持直接涉及价格这一关键的竞争因素,所以,这种变化并不很大,可以说只是一种微调。[76]目前,不管是在美国,还是在欧盟,转售价格维持仍被假定为违法行为,在一般情况下原告无需进行相关市场界定。当然,我们在这里讨论的转售价格维持是专指最低转售价格维持,而不是最高转售价格维持或转售价格建议。最高转售价格维持或转售价格建议一般是合法的。合法的转售价格建议与非法的转售价格维持之间的主要区别,是在 “推荐” 转售价格时,供货商是否对其合同相对人施加了 “压力” 或是否对合同相对人提供了某种 “激励”,以致合同相对人被迫或 “感觉” 受迫遵守供货商的 “建议” 转售价,而不能自主决定自己的转售价格。至于什么构成 “压力” 或 “激励”,目前尚无法律明文界定。虽然最高转售价格维持和转售价格建议被推定为合法行为,但此类行为也有可能削弱供应商之间的竞争或促进供应商之间的共谋等风险,而且供应商的市场地位越强,这种风险就越高。因此,市场地位强的供应商所实施的最高转售价格维持和转售价格建议也会成为执法机构关注的重点。譬如,欧委会在 《纵向限制指南》 中规定,如果最高转售价格维持或转售价格建议的各方当事人的市场份额超过了30%,则不能适用 《纵向协议集体豁免条例》。[77]所以,最高转售价格维持或转售价格建议案需要对相关市场进行界定。
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