在欧盟,转售价格维持在理论上不属于 “本身违法” 行为,但在实践中,它与违反第101条 (1) 的 “本身违法” 行为具有同样的后果。所以,欧盟竞争法中的转售价格维持是无须界定相关市场的。欧委会的 《纵向协议集体豁免条例》 明确表达了这种观点。欧委会认为,限定最低转售价格属于严重限制竞争的 “纵向核心限制”,当事方没有任何正当化的理由和回旋余地。欧委会1999年颁布的 《纵向协议集体豁免条例》 (2790/1999) 前言第10段规定:“如果纵向协议所含限制,并非获得上述积极效果所必不可少的,则本条例不予豁免;特别是当该协议中含有某些严重反竞争的限制,如某些地域保护以及最低转售价格和固定转售价格时,更不能适用本条例的成批豁免,而不论所涉企业的市场份额如何。”[67]2010年欧委会颁布的新 《纵向协议集体豁免条例》(330/2010)[68]尽管是在美国 “丽锦案” 之后发布的,并且将效率观引入了第101条 (3) 款,经营者据此可能援引效率抗辩,但该条例仍然没有改变明令禁止转售价格维持的态度。[69]
欧委会之所以将转售价格维持视为 “纵向核心限制”,是因为转售价格维持对竞争有严重影响。根据 《纵向限制指南》 (2010/C130/01) 的解释,这种影响至少有八个层面:第一,转售价格维持因有利于供货商之间达成反竞争性的横向卡特尔而提高了市场价格透明度,使供货商背离共谋的削价行为更易被察觉。第二,通过消灭品牌内价格竞争,转售价格维持有利于买主在分销环节实现共谋。实力强大、有重要谈判能力的或销售网络广泛的分销商可能强迫或说服一个或多个供应商将转售价格固定在竞争性价格水平之上,并有助于分销商成功实现共谋或维持共谋,导致消费者利益受损。第三,如果制造商均使用同样的分销商分销其产品且全部或大部采用了转售价格维持,则转售价格维持通常可能削弱生产者之间、分销商之间或生产者与零售商之间的竞争。第四,转售价格维持因旨在阻止全部或部分分销商降低特定品牌的销售价格,其直接结果是价格上涨。第五,转售价格维持保护了制造商的利润空间,特别是在制造商作出了不向后位分销商降价这一承诺时更是如此。在这种情形下,生产者可能偏爱转售价格维持,这一方面有助于其遵守不对后位分销商降价的承诺,另一方面也减轻了生产者自身边际利润下降的压力。第六,具有市场力的制造商可以通过转售价格维持排斥小竞争者。由于转售价格维持可以增加分销商的利润率,所以在面对客户时,分销商可能无视客户利益而努力销售实施转售价格维持的品牌,忽略或干脆不销售那些未实施转售价格维持的竞争性品牌。第七,转售价格维持可能减少分销环节的动态竞争和创新。通过阻碍不同分销商之间的价格竞争,转售价格维持有可能阻止更有效率的零售商进入市场或阻止其通过低价获得足够的规模。第八,转售价格维持还可能阻止低价分销模式如折扣店进入市场或进一步扩张。[70](www.daowen.com)
因转售价格维持对竞争具有广泛的不利影响,故尽管其可以克服分销环节的搭便车问题、能够产生效率并可以增加消费者的选择机会,但欧委会关于转售价格维持推定违法的观点没有改变。《纵向限制指南》 指出:“《集体豁免条例》 第4条以清单形式列举了导致纵向协议整体不适用 《集体豁免条例》 的核心限制。如果一项协议含有核心限制,该协议将被推定违反了第101条 (1)款。同时,该协议将被推定不大可能满足第101条 (3) 款的条件,因此集体豁免将不适用于该协议。”[71]“如果一项协议含有转售价格维持,该协议将被推定为限制竞争并因此违反了第101条 (1) 款。同时,该协议将被推定难以满足第101条 (3) 款的条件,因此不得适用集体豁免。”[72]所以,《纵向限制指南》 对最低转售价格维持采用的是 “可反驳的违法推定” 规则,或者说是“概括禁止+个案豁免” 的态度。这种态度与美国最高法院所采用的 “快速审查” 模式非常接近。
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