由 “快速审查” 的适用范围可知,“快速审查” 在很大程度上是 “本身违法” 的 “镜像”,因为两种分析模式具有很多共性:两种分析模式需要调查的是被告的行为而不是被告的市场力;两种分析模式都注重司法先例与理论而不是行为的合理性。[47]所以,与 “本身违法” 一样,“快速审查” 案件一般是不需要界定相关市场的。
在 “全国大学生体育协会案” 中,全国大学生体育协会要求原告证明全国大学生体育协会在一个正确界定的相关市场中有市场力。最高法院认为,在法律上,没有市场力并不能证明赤裸祼的价格限制或产出限制就是正当的。恰好相反,如果存在不进行价格或产出竞争的协议,“证明此类协议的反竞争特征就不需要进行详细的产业分析”。全国大学生体育协会的计划构成赤裸裸的价格限制与产出限制,原告没有必要为大学橄榄球比赛转播精确界定相关市场。[48]在 “印第安纳牙医协会案” 中,印第安纳牙医联盟要求联邦贸易委员会界定相关市场。第七巡回上诉法院以联邦贸易委员会没有精确界定相关市场,不能证明联盟在该市场具有限制竞争的市场力为由否定了联邦贸易委员会的裁决。但最高法院推翻了巡回法院的观点。最高法院认为,因为市场界定与市场力调查的目的,是为了决定限制竞争的协议是否真正对竞争有潜在的不利影响,市场力只不过是 “有害影响的代称”,所以,实际性的有害影响证据,譬如产量减少了,使市场力调查变得多余。在本案中,联邦贸易委员会证明,在印第安纳州的安德逊与拉法耶特两个地区,牙科保险人数年来不能从牙医手中获得牙齿X光片。这些事实上的、持续的不利竞争影响证据,即使不进行市场分析,在法律上也足以证明被指控的限制是不合理的。[49]
当然,“快速审查” 与 “本身违法” 毕竟是两种不同的分析模式。在举证责任方面,两种模式有明显的区别:在 “本身违法” 案件中,原告的举证责任是证明被告实施了限制竞争行为;在 “快速审查” 案件中,原告不仅要证明被告实施了限制竞争的行为,而且还要提供这种限制竞争行为对竞争产生不利影响的初步证据。所以,某些法院仍然要求受影响的市场的大致轮廓足够清晰和明显以便判断被告行为可能产生的反竞争影响。[50]在 “全国大学生体育协会案” 中,尽管最高法院明确表示,赤裸裸的价格限制或产出限制不需要进行详细的市场分析,但仍然对受影响的市场的大致轮廓进行了描述。最高法院引用了地区法院的观点,认为大学橄榄球比赛电视转播的观众比较特殊,广告商愿意为这一特殊观众支付额外费用,而全国大学生体育协会的竞争者如NBA等其他体育赛事和其他娱乐活动如迪士尼等不能提供这种观众,所以,全国大学生体育协会产品具有独特性。除此之外,最高法院还将 “全国大学生体育协会案” 中的市场情况与 “纽约国际拳击俱乐部案” 的市场情况进行了比较。在“纽约国际拳击俱乐部案” 中,最高法院认为,拳击冠军比赛对拳迷的吸引力与非冠军赛事对球迷的吸引力有明显区别,因而构成独立市场。基于这些事实证据,最高法院认为,全国大学生体育协会在大学橄榄球比赛转播这个独立市场有市场力。在 “印第安纳牙医协会案” 中,联邦贸易委员会也提供了实际影响证据。
关于 “快速审查” 的举证责任分配,联邦贸易委员会在 “马萨诸塞验光师注册委员会案”[51]中提出了 “本性可疑” 框架,并在 “宝丽金控股公司案”中得到了巡回法院的采纳。“本性可疑” 框架给原告一个不需要证明市场力只需要分析行为的性质就具有反竞争影响的假设。一旦原告根据经济学知识与市场经验证明被质疑的行为与那些总是可能引起反竞争后果的行为相似,则举证责任转移至被告。被告只能通过提供合法的促进竞争的正当理由才能反驳这种假设。“本性可疑” 在 “快速审查” 中居于核心地位。(www.daowen.com)
在判断一种行为是否属于 “本性可疑” 的限制时,恰当的经济分析是必要的,这种分析有助于人们理解限制行为是如何损害竞争的。[52]在 “马萨诸塞验光师注册委员会案” 中,联邦贸易委员会主要依靠一项经济研究成果及其他证据得出了限制眼科医生打广告导致价格上涨这一结论,另外,也参考了先前处理美国医学会和其他职业协会广告限制案的执法经验。当限制性行为与所指称的反竞争影响之间并不存在直接的逻辑关系或因果关系时,恰当的经济分析可能还需要引入额外的行为假设或经济参数。譬如,在 “北德克萨斯专科医生案” 中,为了证明医生就病人的付费进行磋商构成 “本性可疑” 的限制,联邦贸易委员会运用理论经济学对这些医生的行为怎样影响医生的投标价格进行了模拟,成功地使第五巡回上诉法院相信,这些医生的限制性行为构成价格固定而且没有正当理由。联邦贸易委员会在 “宝丽金控股公司案” 的成功,也应归功于它运用了经济学证据来解决宝丽金公司与华纳公司之间的广告限制协议是否构成 “本性可疑” 限制的问题。宝丽金取得了1990世界杯世界三大男高音音乐会的著作权,而华纳公司则取得了1994世界杯音乐会的著作权。而1998年世界杯音乐会的著作权,则由宝丽金与华纳公司共享,两者就此达成了联合销售协议:华纳享有在美国销售的权利,宝丽金享有在美国之外其他地区销售的权利。双方还商定,在发行1998年唱片的10个月内,暂停1990年和1994年唱片的销售广告。为了证明广告限制 “本性可疑”,联邦贸易委员会的经济学家引用了大量的经验研究,证明此类协议可能导致高价格、低产出,从而损害消费者的利益,因为广告限制提高了消费者的搜索成本、减少了销售者的降价动机。被告聘请的经济学专家也承认竞争之者赤裸裸的不打广告的协议可能损害消费者。可见,在 “快速审查” 案件中,经济分析不仅是必要的,而且也是非常重要的。
不过,“快速审查” 案件的经济分析又与 “合理规则” 有很大区别,“合理规则” 中的经济分析包罗万象,“任何事情都相关,但没有一件事情具有决定性意义”[53],“犹如在茫茫大海中航行”[54]。而 “‘快速审查’ 与 ‘合理规则’ 不同,它只需对市场进行简化分析,原告不必花很大精力去证明相关市场、被告的市场力和反竞争影响。”[55]由于 “快速审查” 案件只适用于那些容易证明有很大反竞争影响,而且这种影响不需要专门的经济学知识就能理解的案件,[56]所以,“快速审查” 中的经济分析主要是经济事实和经济推理。“经济推理……是 ‘快速审查’ 必备的要素。”[57]在 “BMI案” 中,所有与竞争影响相关的重要证据都是以背景证据为基础的经济推理的产物。在 “宝丽金案”中,联邦贸易委员会认为,尽管限制广告的协议并不属于 “本身违法” 行为,但它 “本性可疑”,因而既不需要实际影响证据,也不需要进行详细的市场分析,证明协议合法合理的举证责任应由宝丽金等承担。宝丽金对此提出质疑,认为对于非 “本身违法” 案件,联邦贸易委员会应当证明有实际的反竞争影响或市场力。特区巡回法院认为:“如果根据经济学知识与市场经验,对贸易的限制明显可能损害竞争,那么这种限制就被推定为违法,被告如果不想承担责任,就必须要么提供这种限制不可能损害消费者的理由,要么证明这种限制对竞争所带来的好处大于其对竞争所产生的损害。”[58]所以,“不管在哪种情况下,‘快速审查’ 都保留了 ‘本身违法’ 的假设,除非并且直到被告能够证明其行为在商业上具有促进竞争的正当理由”。[59]
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