理论上有很多场合可以适用 “快速审查”,但实践中法院往往不愿意去这样做,因为这样做会引起很多误解。目前,“快速审查” 规则的适用范围相当窄,主要适用于体育运动、高等教育、行业协会等非营利性组织实施的价格固定行为。[37]所以,“快速审查” 案件有两个重要特征:由非营利性组织实施;行为性质属于价格固定。
非营利性组织的行为受反垄断法的调整有一个发展过程。因非营利性组织产生、发展的历史不长,所以,直到20世纪60年代,反垄断法很少关注非营利性组织的活动。即使偶尔有相关案件起诉至法院,法院也以反垄断法只适用于营利性活动为由加以驳回。1969年,第二巡回上诉法院受理了一个与高等教育垄断有关的案件,即 “韦伯斯特高等专科学校案”[38]。在该案中,贝泽龙(Bazelon) 法官认为,《谢尔曼法》 只适用于商业领域,不适用于文学艺术或专门职业领域 (learned professional);中部各州大学与中学协会拒绝对韦伯斯特高等专科学校的资格进行认证不属于商业活动;国会和司法机关没有必要干预教育事业。
“韦伯斯特高等专科学校案” 将限制竞争的行为区分为商业性限制与非商业性限制,并且认为反垄断法不适用于非商业性限制的观点招致了学界的普遍批评。法院很快对这些批评作出了回应。六年之后,最高法院在 “哥德法博案”[39]中指出,《谢尔曼法》 没有明确免除非商业性限制竞争在反垄断法上的责任,弗吉尼亚律师协会固定最低收费标准的行为违反了反垄断法。自 “哥德法博案” 之后,美国司法实务部门和理论界都一致认为,非营利性组织的限制性行为应当适用反垄断法。
然而,究竟适用什么标准对非营利性组织的限制行为进行反垄断审查,司法部与法院产生了较大分歧。美国司法部认为,非营利组织应当与营利性组织一样,根据其限制竞争的性质适用 “本身违法” 或 “合理规则”,不能搞特殊。但法院认为,对非营利性组织适用反垄断法所采用的标准应当比营利性组织宽松。最高法院在 “哥德法博案” 中指出:“作为与商业相区别的对职业施加的限制的事实,在决定某一特定行为是否违反 《谢尔曼法》 时当然是相关的。将职业行为视为与其他商业活动可互换进而自动将源于其他领域中的反垄断理念适用于职业行为是不现实的。公共服务特征及职业的其他特征可能要求某些在其他场合被视为违反反垄断法的行为被区别对待。”[40]自此,各下级法院一般采取 “快速审查” 对非营利性组织的活动进行分析。
学术界认为,对非营利性组织的限制行为适用 “快速审查” 是合适的,因为此类组织的活动通常具有矫正市场失灵的功能。首先,诸如法律服务、医疗服务、高等教育服务等公共服务存在突出的信息不对称问题,即市场通常不能为消费者提供作出正式购买决策所需要的信息,而非营利性组织不以营利为目的,所以不会出现那种为了营利而刻意隐瞒信息的情况。而且,非营利性组织的自律活动可以传递服务质量信息。所以,非营利性组织能够克服特定领域中的信息不对称问题。其次,非营利性组织可以解决外部性问题。外部性指提供某种产品的成本不是由生产者全部承担或产品的内在价值没有全部由购买者享有的情形。在一个外部性非常显著的市场,产品要么过剩,要么不足。非营利性组织通过自律机制 (职业伦理规范) 可以矫正因外部性引起的市场缺陷,确保从业者不会从事某些于自己有益而对社会或行业有害的事情。[41](www.daowen.com)
尽管对非营利性组织的限制行为适用 “快速审查” 具有正当性,但到目前为止,并不是非营利组织的全部限制行为都可以适用 “快速审查”。根据 “加利福尼亚牙医案” 的指示,“快速审查” 案件由三个因素决定:是否属于传统的 “本身违法” 范畴?是商业性限制还是非商业性限制?是否发生于法院熟悉的市场?前面已经对第二个因素进行过详细介绍,即 “快速审查” 案件一般只适用于非商业性限制。这里简单介绍第一个和第三个因素。根据第一个因素,“快速审查” 案件只适用于传统的 “本身违法” 案件如价格固定或产出限制,非典型价格固定或产出限制不适用 “快速审查”。[42]前述 “BMI案” “全国大学生体育协会案” 都属于典型的价格固定案件。此外,第三巡回上诉法院审理的 “布朗大学案”、第七巡回上诉法院审理的 “芝加哥公牛I案” 也属于典型的价格固定与产出限制案件。“芝加哥公牛I案” 的具体案情本章第三节有介绍。这里介绍一下 “布朗大学案”。“布朗大学案” 是由美国司法部代表美国政府对高等学校提出的反垄断案件,是美国高等教育领域具有重要影响的反垄断案件。20世纪60年代,“常春藤盟校” 的8所大学组成了一个旨在限制生源竞争的卡特尔——重叠集团。重叠集团的成员彼此承诺不以学生分数高低、而以学生的实际需要即家庭贫困程度作为本科生获取资助的标准,为此,重叠集团设计了如何根据学生家庭收入和资产情况来决定资助金额的公式。重叠集团宣称,只要达到大学录取标准,学生就不必为学费而操心,因为学校会提供其所需要的资助。后来,陆续有几十所大学加入了重叠集团。司法部指控重叠集团的行为构成固定价格,违反了反垄断法。此案最终以和解告终。[43]
即使非营利组织实施了价格固定或产出限制行为,如果该行为发生在法院并不熟知的领域,也不适用 “快速审查”,而适用 “合理规则”。根据 “加利福尼亚牙医协会案” 确定的第三个因素,只有法院已经积累了司法经验的案件,才有可能适用 “快速审查”,因为法院必须依靠经验与先例行事。最高法院之所以不愿意对加利福尼亚牙医协会的广告限制行为适用 “快速审查”,就是因为它对此类限制行为对竞争的影响不熟悉。
自 “加利福尼亚牙医协会案” 之后,联邦贸易委员会在 “快速审查” 案件中如 “北德克萨斯专科医生案”[44]“宝金丽控股公司案”[45]“北卡罗来纳州牙科管理局案”[46]接连取得了胜利。
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