“本身违法” 是产生于美国判例法中的法律规则，即只要被告实施了被诉的行为，不管其行为是因何种原因，出于何种目的，也不管是否对竞争产生了影响，被诉行为都是非法的。“本身违法” 规则是对成文法不足的一种完善。1890年，《谢尔曼法》 颁布时，其内容非常简单，一共只有8个条款。其核心条款是第1条和第2条。其中第1条规定：“任何限制州际间或与外国之间的贸易或商业的契约，以托拉斯形式或其他形式的联合，或共谋，都是非法的”，第2条规定：“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间商业或贸易，将构成重罪。” 由于这两个法律条文所使用的语言 “任何……契约” “任何人” 都很绝对，不太符合经济现实的实际情况，因此，司法实践中就如何解释 《谢尔曼法》 第1条、第2条产生了分歧，有记载的分歧最早发生于 “环密苏理运输协会案”^[1]。

环密苏理运输协会是由控制密西西比河西岸铁路运输业务的18家铁路公司于1889年成立的，旨在协调运输协会成员的运费。司法部根据 《谢尔曼法》第1条要求法院解散该协会并禁止将来发生类似行为。该案上诉至最高法院后，怀特 （White） 法官与贝克汉姆 （Peckham） 法官就如何解释 《谢尔曼法》发生了分歧。怀特认为，《谢尔曼法》 第1条与普通法中的判例法一样，只禁止不合理的限制竞争的行为，主张根据限制竞争的程度来判断限制竞争行为的合法性。贝克汉姆认为 《谢尔曼法》 对 “任何限制贸易的合同” 的谴责，包含了全部限制贸易的合同，而不仅仅是那些根据普通法具有不合理性因而无效的合同，并且认为判断运费合理的标准是不确定的，主张根据贸易限制的性质判断其合法性。签订铁路运费协议的直接的、立竿见影的、必然的影响，是限制 《谢尔曼法》 所说的贸易和商业，不管签订这一协议的当事人的主观目的是什么，它都是非法的。通过此判例，贝克汉姆初步构建了价格卡特尔构成 “本身违法” 的规则框架。^[2]

两年以后，塔夫脱 （Taft） 法官在 “阿迪斯通管子案”^[3]中对贝克汉姆的“本身违法” 思想作了进一步的发展。该案涉及6家铁管企业涉嫌固定价格和划分市场，司法部要求法院永久禁止这种行为。初审法院驳回了司法部的诉讼请求，第六巡回法院推翻了初审法院的判决。同贝克汉姆一样，塔夫脱认为，根据那种多变不居、模糊不清、犹豫不决的标准进行司法审判所产生的判决结果的不确定性，是反对采用 “合理规则” 的充足理由。当事人签订的、旨在消除竞争而非从事有意义的交易的 “赤裸裸的限制” 协议是非法的。但塔夫脱承认，对竞争施加的有些限制具有社会价值。为了为判断这种限制提供必要的指南，塔夫脱创造性地提出了 “辅助性限制” 概念。尽管塔夫脱在书写此案判决意见时还是一个上诉法院的法官，但他的意见却被普遍接受并奉为先例。70多年以后，著名反垄断法学者罗伯特·博克 （Bork） 称此判决为 “反垄断法史上最伟大的法官意见之一”^[4]。(www.daowen.com)

贝克汉姆与塔夫脱只是提出了 “本身违法” 思想，并没有使用 “本身违法” 概念。“本身违法” 概念是在 “索科尼案”^[5]中第一次使用的。该案的大致案情是：大约从1926年开始，原油产量过剩严重影响美国石油市场的价格，到1933年春季的时候，整个市场的石油价格都降至生产成本以下。1933年7月，国会通过了 《国家产业复兴法》，授权总统对石油市场进行干预。根据该法的授权，总统下达了禁止州际和外国石油运输的命令，原油价格有所回升。然而，《国家产业复兴法》 于1935年1月被最高法院宣布违宪，关于石油运输的禁令被解除，原油价格重新下跌。为应对这种局面，几家大型炼油公司于1935年达成君子协定：从独立炼油厂 （没有储藏能力的炼油厂） 购买过剩的石油，以稳定油价。司法部指控被告人为地抬高和固定石油价格，违反了 《谢尔曼法》 第1条。被告提出了很多辩护理由，其中特别提到1929年～1933年世界经济危机使整个市场对石油的需求大幅减少，如果国家不对石油价格进行干预，那么小型炼油企业的恶性竞争将毁坏整个美国石油产业，而且他们之间的协议属于君子协议，对协议各方并无法律约束力，不属于 《谢尔曼法》 所调整的契约。这种辩护理由确实符合当时的客观事实，给人情有可原的感觉。但最高法院法官道格拉斯 （Douglas） 认为：“40多年来，本院一贯且毫不动摇地坚持这一原则：根据 《谢尔曼法》，固定价格的协议构成 ‘本身违法’，避免毁灭性竞争或消除所谓恶性竞争不能作为抗辩理由。”^[6]“索科尼案” 为司法分析横向价格固定案件提供了基本方法，现在仍然是 《谢尔曼法》 分析横向价格固定卡特尔的基础。^[7]