市场界定在反垄断诉讼中的作用,主要是作为一种证据而存在。综观世界各国的反垄断立法与司法实践,反垄断诉讼有民事诉讼、行政诉讼和刑事诉讼。反垄断民事诉讼以美国为代表,行政诉讼以欧盟为代表,而刑事诉讼只有美国、加拿大、英国等少数国家才有。不管是哪种性质的诉讼,在需要界定相关市场的案件中 (哪些案件需要界定相关市场、哪些案件可以不界定相关市场,后文将作专门探讨),如果相关当事人没有或不能正确界定相关市场,往往要承担不利的诉讼后果。
美国是反垄断诉讼最活跃的国家,相较于其他司法辖区而言,不管是民事诉讼,还是刑事诉讼,都是最热闹的。美国反垄断民事诉讼的主要实体法依据是 《克莱顿法》 第4条、第4条A和第4条C,其中第4条规定,任何因反垄断法所禁止的事项而遭受财产或营业损害的人都可以向美国法院提起3倍损害赔偿诉讼,第4条A规定,如果垄断行为损害了美国的利益,司法部可代表美国在美国法院提起实际损害赔偿诉讼;第4条C规定,如果垄断行为损害了某州自然人的利益,州司法长可以以本州的名义,向对被告享有管辖权的美国区法院提起3倍赔偿诉讼。美国垄断刑事诉讼的实体法依据是 《谢尔曼法》 第1条和第2条,这两个法律条文将合谋行为、垄断或垄断化等行为作为轻罪处理。1974年,国会又将 “轻罪” 改成 “重罪”。司法实践中,垄断刑事案件限定在固定价格、划分市场、串通招投标等 “本身违法” 案件中。根据相关判例法的规定,“本身违法” 案件一般不需要界定相关市场,所以,司法部提起垄断刑事诉讼,并不需要界定相关市场,这一点与下文即将介绍的加拿大垄断刑事诉讼的规定不同。
在美国,大量需要界定相关市场的案件是民事诉讼案件。根据 《联邦民事诉讼证据规则》 的规定,在垄断民事诉讼中,寻求救济的原告应当承担举证责任,这种举证责任包括界定相关市场。如果原告没有界定或没有正确界定相关市场,法院将驳回起诉或作出有利于被告的即决判决 (summary judgement)。对此,联邦第七巡回上诉法院波斯纳法官在 “沙特利夫诉多诺万案”[85]作了详细论述。
该案原告是沙特利夫公司及其债权人埃利森公司和兰德·奥莱克公司。其中沙特利夫公司是沙特利夫开的夫妻店,从事石油批发业务,因公司业务不景气,沙特利夫夫人身心俱疲,患了精神疾病。利用这一机会,被告劝说沙特利夫夫妇以低于成本的价格将石油卖给他们,由他们转售。为了与原告竞争,被告以低于市场价格的价格转售了这部分石油。为了防止沙特利夫公司破产,被告向沙特利夫预付了少部分现金,使原告相信沙特利夫有能力支付货款并因此持续向沙特利夫供货。沙特利夫公司最终没有逃脱破产的命运。原告向法院提出了欺诈诉讼与反垄断诉讼。他们向法院提出反垄断诉讼的理由是被告的行为构成掠夺性定价和价格固定。地区法院和第七巡回上诉法院都驳回了原告提出的反垄断请求,巡回上诉法院波斯纳法官阐述了驳回原告诉讼的理由:
本案 “原告没有提出反垄断意义上的竞争损害,没有界定相关市场,没有提及对市场造成的潜在或现实的反竞争影响”。“现代联邦诉讼,特别是反垄断诉讼耗费巨大,堆积如山的案件使联邦法院承受很大压力,如果原告不能从其诉状所陈述的事件中推断出可合理期望的诉因”,则联邦法院有理由直接驳回起诉。“不应当允许原告仅仅将其法律结论粘贴在其陈述的事实上而逃避陈述诉因的要求:如果原告提出反垄断诉讼,但其陈述的事实甚至连这种违法行为的大致情况都勾勒不出,那么仅仅通过反垄断的语言来包装诉状,这种诉讼是不会成功的。” 本案原告虽然使用了 “掠夺性定价” 与 “价格固定” 这样的反垄断术语,但他们在诉状中没有提出反垄断法上的权利请求。“《谢尔曼法》 的立法者不会使普通的商业侵权行为变成可获得3倍损害赔偿的联邦侵权行为。”“如果那个市场有很多竞争者,那么该市场中的一两个竞争者受到伤害或损害,即使这种损害对除该竞争者之外的消费者或其他人产生了影响,这种影响也不会很大。”[86]
相关市场作为反垄断诉讼证据的重要性在第八巡回上诉法院的判决中[87]更为明显。该案原告双D卸货服务公司 (以下简称为 “双D公司”) 专门为汽车运输公司提供半挂车卸货服务,其基本的服务方式是由双D公司派司机将汽车运输公司停在特定地点的装满货物的半挂车拖到被告超值店公司 (以下简称 “超值店”) 的仓库,卸货完毕之后再将空车开回到原地点。这种服务方式不仅为运输公司节省了时间和费用,而且提高了运力。1996年,超值店和世界超级服务公司签订了一份协议,超值店授予世界超级服务公司在超值店设在厄本代尔的仓库卸载拖车的排他性权利。双D公司认为,这份协议非法限制竞争,对卸货服务施加了不合理的限制,违反了反垄断法。因原告没有界定相关市场,地区法院驳回了原告的起诉。案件上诉至第八巡回上诉法院,后者维持了地区法院的判决。
在上诉中,双D公司声称,超值店和世界超级服务公司之间签订的协议构成横向限制、搭售安排,属于 “本身违法” 行为,没有必要界定相关市场。如果硬要界定相关市场,则超值店设在厄本代尔的仓库本身就是拖车卸货服务相关市场。主审法官汉森 (Hansen) 在判决书中写道:“要证明有违反 《谢尔曼法》 第1条的行为,原告必须提供被告非法订立导致不合理限制贸易的契约、联合或合谋的证据,大多数反垄断案件根据 ‘合理规则’ 分析,根据 ‘合理规则’,事实裁决者必须决定被质疑的行为是否对竞争施加了不合理的限制。‘合理规则’ 分析涉及市场结构与被告市场力的调查,以确立限制的实质影响。某些类型的限制内在地具有限制竞争的性质以致不需要调查这种限制的合理性或由此引起的损害就构成 ‘本身违法’。如果在同一层级市场经营的经营者达成协议,排除同一层级市场竞争者的竞争,就构成了横向限制。所以,提出横向限制协议诉讼的原告至少必须界定市场和市场参与者。但双D公司不能证明,因为超值店不是卸货服务市场的参与者。因为原告不能证明被告之间签订的协议构成 ‘本身违法’,所以,原告必须确定一个有效的相关市场,以便运用‘合理规则’ 来决定被诉协议是否构成 《谢尔曼法》 第1条所禁止的不合理的贸易限制,但是原告没有这么做。” 法院指出:“不管是根据 《谢尔曼法》 第1条,还是其第2条提出诉讼,原告都必须界定有效的相关市场。” “界定相关市场是原告的责任。” “反垄断诉讼的成败常常取决于相关市场的界定。”[88]
“沙特利夫案” “双D卸货服务公司案” 属于因原告没有界定相关市场而被法院驳回起诉的案件,而 “摩尔案” 则属于因原告没有正确界定相关市场而被法院驳回的案件。该案原告系加拿大摩尔公司及其设立在美国的全资子公司,主要提供信息发布服务,被告是设立在美国达纳维尔州的华莱士计算机服务公司及其董事会成员 (以下简称 “华莱士”)。1995年7月,原告对被告进行要约收购,被告采取了反收购措施。原告提出诉讼,要求法院强迫被告撤销反收购措施,并要求法院宣布拟定的合并属于合法行为。被告提出反诉,声称如果原告的收购要约得以完成,就违反了 《克莱顿法》 第7条的规定。双方都向法院申请了预判禁令救济,原告还向法院提出了驳回被告反诉的动议。法院拒绝了原告提出的禁令救济请求,同样驳回了被告提出的反诉请求,主要理由是被告没有正确界定相关市场。
在被告提出的反垄断反诉中,华莱士声称,对大多数顾客而言,在相关产品市场与相关地理市场中可接受的卖主只有华莱士、摩尔和标准注册公司,“如果摩尔收购华莱士,就会实质减少相关产品市场和相关地理市场的竞争”。华莱士将产品市场界定为向大型的表格密集型的多址客户提供表格与表格服务(LFICwMLs) 的市场。华莱士提供了两份客户证据和一份专家证词。两位客户都表示,如果摩尔收购华莱士并将价格提高5%,他们不会转向其他卖主。专家意见由麻省理工学院的经济学家考斯曼 (Hausman) 博士提供。根据华莱士提供给他的数据,考斯曼初步认为,有三家重要的竞争性公司摩尔、标准注册、华莱士负责向那些希望将表格业务外包的大型的多址客户提供服务,其中华莱士与摩尔之间的竞争最为激烈,除这三家企业之外,还有其他企业提供LFICwMLs服务。运用计量经济学分析方法,考斯曼博士向法庭证明,在有摩尔参与竞争的情况下,华莱士赚的钱就少,如果摩尔不参与竞争,华莱士赚的钱就多,两种情形下的差额大约在7%~8%之间。“如果摩尔与华莱士之间没有激烈竞争,向顾客收取的平均价格将上升7%~8%。” 据此,考斯曼博士的结论是,如果摩尔收购华莱士,华莱士与摩尔将不再是作为竞争者,而是作为一个整体参与竞标,这两个公司之间的竞争将因此消失。考斯曼博士进一步指出,竞争的消失不仅影响价格,而且这两个公司之间的技术竞争也会消失,结果会阻碍整个服务水平的改善。考斯曼博士没有对华莱士的市场份额进行界定。[89]主审该案的法官施瓦茨 (Schwartz) 说:“界定相关产品市场是 《克莱顿法》 第7条诉讼的主要战场,本案也不例外。” “本院没有发现这样的先例,不对相关产品市场、子市场、市场份额或市场集中度进行界定就裁定实质减少竞争。恰好相反,如果反垄断原告只是说在极少数顾客中减少竞争,那么它就不能胜诉;原告必须在一个普遍的相关产品市场中评估这种影响的显著性。……在本案中,华莱士不能证明在全美商业表格产业存在其所声称的LFICwML子市场的可能性,证据所支持的唯一现实的相关市场,……是美国的表格产业市场。”[90](www.daowen.com)
鉴于市场界定在反垄断诉讼中具有非常重要的地位,美国律师协会在其2005年出版的 《民事反垄断案件陪审团指示范例》 中指出,所有的案件都要进行相关市场界定。指南说:关于 《谢尔曼法》 第1条中适用 “合理规则” 的案件,“原告必须证明被称之为 ‘相关市场’ 的确定市场发生的竞争损害,证明相关市场存在是原告的举证责任”;根据 《谢尔曼法》 第2条提出的垄断化案件,“界定相关市场是必要的,因为你被要求在一个正确界定的经济市场中确定被告是否有垄断力”。[91]
欧洲反垄断民事诉讼并不活跃,因此,在欧洲,涉及反垄断的诉讼主要是行政诉讼,即成员国或成员国企业对欧委会作出的处罚决定不服而提出的诉讼。在这些诉讼中,欧洲初审法院或欧洲法院对欧委会所作出的行政处罚决定的审查是非常全面的,包括处罚程序、管辖权、事实认定、法律适用等各个方面。相关市场界定是欧委会赖以作出决定的事实基础,同样也要接受司法审查。在成员国或企业对欧委会提起的反垄断诉讼中,欧洲法院一般会尊重欧委会的意见,包括在相关市场界定方面的意见。不过,这种尊重也不是绝对的、无原则的,如果欧委会不能证明其所界定的相关市场是正确的,同样应当承担败诉的后果。
“大陆罐案” 是欧盟竞争法中有影响的案件,该案的结果是以欧委会败诉而告终的。欧委会败诉的重要原因,就是其没有正确界定相关市场。在该案中,欧委会试图通过证明德国包装企业SLW在用于包装肉类产品的轻质金属容器市场、用于包装海鲜产品的轻质金属容器市场和用于包装食品的金属瓶盖而不是冠状瓶塞市场三个相关市场中拥有支配地位,以达到禁止SLW收购荷兰包装企业TDV股份的目的。在诉讼中,欧委会指出,SLW在这三个相关市场的市场份额分别为70%~80%、80%~90%和50%~55%,其收购TDV的行为构成支配地位滥用。但原告认为,欧委会计算的市场份额是不准确的,因为欧委会没有考虑塑料容器、玻璃容器等替代产品。欧洲法院认为,欧委会对相关市场的界定有明显的缺陷。首先,欧委会没有就其所界定的三个相关市场与用于包装水果、蔬菜、浓缩牛奶、鱼肝油、水果汁、化学产品的通用轻质金属容器市场的区别提供任何证据。其次,欧委会界定相关市场的证据自相矛盾。在欧委会作出的处罚决定中,一会将用于包装肉类产品的轻质金属容器、用于包装海鲜产品的轻质金属容器和用于包装食品的金属瓶盖而不是冠状瓶塞界定为相关市场,一会又认为这三个市场是轻质金属容器这个更大市场中的一部分;一会说制造金属罐投资大且大陆罐公司在该领域中的技术遥遥领先,不存在大客户自己制造并销售金属罐的情况,一会又说在比利时市场,马里·索马斯公司通过它的子公司欧罐生产自用金属罐并销售给其他顾客。法院最后作出的结论是,欧委会的处罚决定 “在法律上没有足够的事实依据。所以,必须宣告无效”。[92]
在 “阿尔赛电信案”[93]中,欧洲法院也没有认同欧委会对相关市场的界定。该案是由一家私人电话安装公司提出的合同纠纷案件。阿尔赛电信是一家由政府授权安装电话的私人公司,与被告诺娃萨姆签订了为期15年的排他性的电话设备租赁与维修合同。因被告违约,原告提出诉讼,要求被告支付租金。被告认为,其与原告签订的合同违反了欧共体竞争法,属于无效合同。法国法院根据 《欧共体条约》 的相关规定,将本案中的法律问题提交欧洲法院预裁,欧委会参加了本案的诉讼并发表了法律意见。在诉讼中,欧委会建议法院将相关地理市场界定为阿尔萨斯地区,在该地理市场,阿尔赛电信在电话安装这一相关产品市场中的市场份额很高。但欧洲法院拒绝了欧委会的建议。欧洲法院认为,相关地理市场不应当限定在阿尔萨斯地区,而应当是整个法国。因为政府对阿尔赛电信提供电话安装服务的许可不只是在某一特定地区,而是整个法国。从整个法国而不是法国的某一特定地区这一地理市场来看,没有证据能够证明阿尔赛电信有市场支配地位。[94]不过,由于欧委会在相关市场界定方面重视征求公众意见,透明度较高,因此,欧委会因相关市场界定错误而败诉的案件并不多。
加拿大是少数对垄断行为进行刑事制裁的国家之一。自1889年加拿大颁布 《预防和禁止限制贸易的合并法》 时起,横向限制竞争就被认为构成轻罪,一旦犯罪,将招致监禁或罚金等刑事处罚,这一政策迄今为止未变。不过,根据加拿大法院的相关判例,检方要成功指控被告之间限制竞争的协议具有 “不正当” 限制竞争的效果,就必须正确界定相关市场,否则就会败诉。2001年发布的一份研究报告显示,在1889年至1983年期间,加拿大检控机关共提出112件合谋刑事案件,其中获胜的案件有84件,占全部被起诉案件的75%,[95]应当说,这一胜诉比率是挺高的。在检控机关败诉的案件中,有些就是因为检方对相关市场界定得不正确。“大多伦多药师协会案” 是此类例证中较早的一个。
大多伦多药师协会是一个根据特许状成立的非营利性法人,旨在促进药事科学、药事职业与药事商业的发展,实现药师互助,保护药师的合法权益。检方指控,在1979年1月1日至1980年1月11日,大多伦多药师协会在安大略省的大多伦多都市区及该省的其他地区与邓肯·多哈姆等人非法合谋,不正当地阻止或减少由绿盾预付款有限公司 (以下简称 “绿盾公司”) 发行和管理的保险合同项下的人用处方药 (产品市场) 的销售和供应,违反了 《合并调查法》 第32条 (1) (c),构成犯罪。根据指控,本案的地理市场为安大略省的大多伦多都市区及该省的其他地区,产品市场为绿盾预付款有限公司发行和管理的保险合同项下的人用处方药。但被告坚决反对检方对相关产品市场的界定。主审该案的多伦多高等法院的范坎普 (Van Camp) 法官也认为,检方界定的这个市场是一个 “虚构的市场”。范坎普法官说:“药师的职责是销售处方药,他们在这个通用市场竞争。我承认这个市场可以分成几个不同的部分,但是,即使将市场缩小至绿盾保险计划下的用户,药师还是供应处方药并在这个市场竞争。参加绿盾保险计划的用户可以在一个竞争的市场中买到处方药。如果绿盾公司不补偿其用户的购药成本,则用户可以终止与绿盾公司签订的协议。” 药师协会并没有拒绝向那些参加绿盾保险计划的用户提供药物,他们只不过是不愿意按照这些顾客所提出的条件供货。“即使绿盾公司拒绝改变其(向药师的) 支款条件,绿盾的客户仍然可以购买处方药,并且可以通过药品预付款计划购买处方药。处方药市场可以分成三部分:用现金支付的处方药市场、根据安大略省药物福利计划付款的处方药市场和根据药物保险计划付款的处方药市场。对我而言,将相关市场进一步缩小至某一特定的药物保险计划是虚幻的,况且,该保险计划的用户在处方药这一通用市场中所占的比例是如此之少。”[96]由于检方界定的相关市场不正确,法院宣布被告无罪。
另一个因检方没有正确界定相关市场而败诉的案件是 “克拉克货运加拿大有限公司 (简称克拉克公司) 案”[97]。该案属于一个合谋案件。克拉克公司等五家企业经营从多伦多到加拿大西部各地的拼车货运代理业务,即货运代理企业将达不到整车运输条件的零担货物集中到铁路部门指定的车厢,由铁路运输企业将该车厢运到货运代理企业指定的目的地,再由货运代理企业卸货交给客户。检方指控,1976年2月,五家被告企业签署了一份协议,彼此承诺对老顾客的运费不打折,这一协议实施了十多年,直到1987年3月被竞争执法机构发现时才终止。检方指出,五被告知道协议的内容,也完全了解协议实施的后果,即如果协议得以实施,五被告内部之间的运费竞争就会减少。检方由此认为,五被告的行为不正当地减少了拼车货运服务行业的竞争,违反了 《竞争法》 第45条,要求法院给予五被告刑事制裁。加拿大最高法院认为,《竞争法》 第45条所禁止的合谋行为有两个构成要件:第一,被告之间签订有协议;第二,协议不正当地减少了竞争。根据 “新斯科舍药学会案” 中的判决,在合谋案件中,原告要证明协议不正当减少竞争,就必须证明被告有市场力,而要证明市场力,就必须对相关市场进行界定。本案主审法官莫戴维 (Moldaver)也坚持认为:“鉴于市场力是不正当范式中的整体组成部分,当某人试图决定协议各方当事人的市场力的度时,根据我的观点,首要的事情是界定相关市场。” “同样,在评估……可能损害竞争的行为时,为了决定反竞争行为对竞争的影响,界定既定的竞争的性质与程序及新竞争的可能性也是必要的。然而,竞争不会存在于真空中,作为市场经济的创造物,它只能存在于市场。所以,作为逻辑上的首要步骤,行为调查也需要界定相关市场。” “如果检察官在事实层面没有确定指控中的特定市场是相关市场,而是相反,市场证明比其特定化的市场要宽,那么这既会影响到被指控的合谋者所影响的市场力,也会影响到因它们的反竞争行为引起的损害可能性。”[98]检方将相关市场界定为拼车运输服务市场,这一界定招致被告的坚决反对。被告认为,拼车运输服务市场是检察机关为了诉讼上的方便而想出的 “人为限制”,相关市场比拼车运输服务市场要宽,它包括公路运输与火车联运,拼车运输服务只是这个更大市场的一部分。莫戴维法官在全盘考虑相关证据之后,认为检方不能证明拼车运输服务市场就是诉讼中的相关市场,因为在同一时段,拼车运输服务提供者、公路运输服务提供者与火车联运服务的提供者能够在同等条件下为托运人或客户将同种类的货物从多伦多运往西部各地。因检方界定的相关市场太窄,其所证明的协议不正当减少竞争的证据不足,法院对被告作出了无罪宣告。[99]
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