根据《侵权责任法》第68条的规定,因第三人的过错污染环境造成损害的,因污染者与第三人没有共同过错,故应由污染者与第三人对被侵权人分别单独承担责任,而不是承担连带责任。被侵权人同时起诉污染者和第三人的,人民法院可以认定由污染者和第三人均对被侵权人承担消除危险、赔偿损失等给付义务,该给付义务因其中一人履行而对污染者和第三人均归于消灭,但是污染者对第三人有追偿权。[35]有关司法解释规定:“被侵权人根据侵权责任法第六十八条规定分别或者同时起诉污染者、第三人的,人民法院应予受理。被侵权人请求第三人承担赔偿责任的,人民法院应当根据第三人的过错程度确定其相应赔偿责任。污染者以第三人的过错污染环境造成损害为由主张不承担责任或者减轻责任的,人民法院不予支持。”[36]
虽然根据《侵权责任法》第65条、第66条的规定,对污染者实行无过错责任,污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任,即实行举证责任倒置原则,但是,《侵权责任法》第68条对第三人的环境污染责任实行过错责任原则,因此,被侵权人起诉第三人的,应当根据“谁主张、谁举证”的一般举证规则,必须举证侵权行为的构成要件,第三人对此不承担举证责任。[37](www.daowen.com)
需注意,《侵权责任法》第68条规定不适用于共同危险行为的情形。例如,物质或者能量的所有人、保管人等对有毒有害化学品或者物质保管不善,因而被第三人获取但又丢弃、抛洒造成环境污染的,应当由所有人、保管人(污染者)与第三人共同对受害人承担共同危险行为的责任。也就是说,污染造成他人损害且不知何人为具体加害人或者第三人时,应当按照《侵权责任法》第10条关于共同危险行为责任的规定,由有关行为人对受害人承担连带责任。[38]
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