医疗活动具有复杂性、探索性、不确定性，医疗水平也是不断提高而非固定不变的，有许多疾病是现今最先进的医疗科技也无法治愈的，然而在将来是有可能治愈的。医疗机构若尽到与当时医疗水平相当的合理诊疗义务，则应当依法免责。须指出，医疗服务关系不是承揽合同关系，也不是买卖合同关系，医疗机构及其医务人员对患者进行诊疗，并不负有保证患者治愈的义务，事实上也是无法保证治愈每一个患者的，所以不能以患者是否治愈为标准来判断医疗机构及其医务人员的过错问题。从法律实施的效果方面来看，如果法律对医疗机构规定过重的责任，就可能导致医务人员在诊疗活动中倾向于采取保守治疗或者过度检查以及过度医疗的对策，最终反而不利于医学的发展，当然也不利于患者和整个社会。医疗活动的特殊性，要求保持和谐的相互信赖的医患关系。

【注释】

[1][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年第2版，第543页。

[2]参见叶名怡《医疗合同责任理论的衰落——以法国法的演变为分析对象》，《甘肃政法学院学报》2012年第6期。

[3][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2004年第2版，第358页。

[4]参见赖红梅《医疗损害法律问题研究》，法律出版社2014年版，第9～10页。

[5]参见刘炫麟《公民健康权利与义务立法研究——兼评〈基本医疗卫生与健康促进法（草案）〉第2章》，《法学杂志》2018年第5期。

[6]参见王少禹《侵权与合同竞合问题之展开——以英美法为视角》，北京大学出版社2010年版，第177～185页。

[7][日]能见善久：《论专家的民事责任——其理论架构的建议》，梁慧星译，载梁慧星主编《民商法论丛》（第5卷），法律出版社1996年版，第506页。

[8][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年第2版，第564页。

[9]参见[瑞士]海因茨·雷伊《瑞士侵权责任法》，贺栩栩译，中国政法大学出版社2015年版，第14页。

[10]叶名怡：《医疗合同责任理论的衰落——以法国法的演变为分析对象》，《甘肃政法学院学报》2012年第6期。

[11]赖红梅：《医疗损害法律问题研究》，法律出版社2014年版，第10-16页。

[12]于敏、李昊等：《中国民法典侵权行为编规则》，社会科学文献出版社2012年版，第284页。

[13]付子堂等：《医疗纠纷案件审理之实证分析》，人民法院出版社2006年版，第303～305页。

[14]我国《侵权责任法》第62条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”

[15]参见张新宝《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第254页。

[16]参见[日]能见善久《论专家的民事责任——其理论架构的建议》，梁慧星译，载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第505～507页。

[17]参见[日]能见善久《论专家的民事责任——其理论架构的建议》，梁慧星译，载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，第505～507页。

[18]我国《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

[19]参见熊进光《侵权行为法上的安全注意义务研究》，法律出版社2007年版，第363～383页。

[20]参见刘炫麟《论医疗美容纠纷的法律适用》，《法律适用（司法案例）》2018年第6期。

[21]参见李昊《对民法典侵权责任编的审视与建言》，《法治研究》2018年第5期。

[22]参见程啸《中国侵权法四十年》，《法学评论》2019年第2期。

[23]参见陈邦达《医疗损害鉴定不信任问题研究——以上海市“一元化”模式为例》，《交大法学》2019年第2期。

[24]参见国家法官学院案例开发研究中心编《中国法院2014年度案例·侵权赔偿纠纷》，中国法制出版社2014年版，第166～169页。

[25]参见满洪杰《医疗损害责任因果关系虚无陷阱及其化解——兼评法释[2017]20号第12条》，《法学》2018年第7期。

[26]参见夏文涛、檀思蕾、夏晴《当前医疗损害鉴定意见书常见问题剖析》，《中国司法鉴定》2018年第4期。

[27]陈邦达：《医疗损害鉴定不信任问题研究——以上海市“一元化”模式为例》，《交大法学》2019年第2期。

[28]参见刘鑫、张宝珠主编《医疗纠纷预防和处理条例理解与适用》，中国法制出版社2018年版，第44～45、582～583页。(www.daowen.com)

[29]陈邦达：《医疗损害鉴定不信任问题研究——以上海市“一元化”模式为例》，《交大法学》2019年第2期。

[30]参见季若望《“鉴定双轨制”下的法官自由裁量权之界限》，《云南社会科学》2018年第3期。

[31]参见2018年《医疗纠纷预防和处理条例》第3条。

[32]参见2018年《医疗纠纷预防和处理条例》第5条。

[33]参见2018年《医疗纠纷预防和处理条例》第7条。

[34]参见黄茂荣《论危险责任及其立法》，《北方法学》2019年第3期。

[35]参见徐爱国《名案中的法律智慧》，北京大学出版社2005年版，第368～370页。

[36]参见刘静、马辉《医疗产品侵权案件实证研究》，《中国卫生法制》2019年第3期。

[37]参见江河《论医疗机构产品严格责任之缓和——兼评〈侵权责任法〉第59条》，《法律适用》2014年第7期。另见最高人民法院侵权责任法研究小组编著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2016年第2版，第416～420页。

[38]参见夏文涛、檀思蕾、夏晴《当前医疗损害鉴定意见书常见问题剖析》，《中国司法鉴定》2018年第4期。

[39]参见2017年《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条。

[40]参见《医疗机构管理条例实施细则》第3条。

[41]参见黄茂荣《论危险责任及其立法》，《北方法学》2019年第3期。

[42]瑞士也有医疗责任的因果关系推定的司法实践，不过瑞士的理论界仍有很多质疑和批评的声音。参见[瑞士]海因茨·雷伊《瑞士侵权责任法》，贺栩栩译，中国政法大学出版社2015年版，第180页。

[43]参见李昊《对民法典侵权责任编的审视与建言》，《法治研究》2018年第5期。

[44]参见季若望《侵权法上生存机会丧失的损害赔偿论——以美国法为借鉴》，《华东政法大学学报》2018年第3期。

[45]参见李显冬、王稳《机会损失赔偿理论的反思与突破》，《河南社会科学》2019年第3期。

[46]参见[瑞士]海因茨·雷伊《瑞士侵权责任法》，贺栩栩译，中国政法大学出版社2015年版，第49页。

[47]李昊：《对民法典侵权责任编的审视与建言》，《法治研究》2018年第5期。

[48]参见最高人民法院侵权责任法研究小组编著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2016年第2版，第389～390页。

[49]参见王成《医疗损害赔偿的规范途径》，《政治与法律》2018年第5期。

[50]参见2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项。

[51]张新宝：《侵权责任一般条款的理解与适用》，《法律适用》2012年第10期。

[52]张新宝：《侵权责任编起草的主要问题探讨》，《中国法律评论》2019年第1期。

[53]参见国家法官学院案例开发研究中心编《中国法院2019年度案例·侵权赔偿纠纷》，中国法制出版社2019年版，第62～65页。

[54]参见夏芸《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第117页。

[55]2017年《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条。

[56]《侵权责任法》第26、27、28、29条规定，可以根据具体案情适用于医疗侵权纠纷，但是第30条规定的正当防卫和第31条规定的紧急避险无法适用于医疗侵权案件。