医疗机构违反其法定义务或约定义务，其行为就有“违法性”，其主观就存在“过错”。

我国《侵权责任法》对医疗损害责任归责原则采取过错责任原则，因此，医疗损害责任以医疗机构及其医务人员的过错为要件。《侵权责任法》第54条明确规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”有学者认为，除缺陷医疗产品引发的责任外，医疗损害责任仍然是建立在医疗机构过错基础上的，其中最主要的类型体现为医疗技术责任和对患者知情权的侵害。至于除此之外的其他情形，完全可以将过错责任的一般条款作为请求权基础，无须单独设立医疗责任的一般条款。故其建议删除第54条规定。^[47]这里的过错主要是指过失，但是在极端情况下也包括故意，例如某医生为其前女友做阑尾切割术，因有前嫌，在实施阑尾切割手术的同时，将患者的子宫切除，该医生构成故意伤害罪，医疗机构仍需承担侵权的民事责任。^[48]一般认为，在判断医疗机构及其医务人员的过错时，不以没有治愈为判断标准，而要看医疗机构及其医务人员是否尽到与当时医疗水平相当的诊疗义务。就是说，判断医疗机构及其医务人员是否有过错，主要看其是否违反了法律规定的义务。这种义务的来源，主要是法律规定，但是又不能将其与医疗合同的约定对立起来。医疗合同有强制缔约性、内容法定性、权利义务伦理性以及义务的手段性等特点，在医疗合同中认定违约就是在认定侵权责任中的过错。^[49]

因医护人员是“专家”，故提供医疗服务的标准是履行诊疗义务时尽到“高度注意义务”和“忠实义务”。这里“高度注意义务”是与普通人相比有“高度”，而进行诊疗（即履行诊疗义务）时的注意标准是同一领域中一位合格的医务人员在同样的情况下应有的技能、谨慎和注意。即所谓“高度注意义务”是有一定话语环境的。医患关系，主要是医疗服务合同关系，但不限于医疗服务合同关系，也有无因管理或者强制医疗的特殊法律关系。

就医疗过错的判断，一般不能不考虑医疗合同的因素，而医疗合同无论在其成立、权利义务内容还是违约责任等方面，都有其特殊性。医患之间的民事权利义务，有很多是法律、行政法规、行政规章直接规定的，还有习惯和伦理的因素。(www.daowen.com)

《侵权责任法》实施以前，医疗机构过错的判断，一度由司法解释规定为一律实行过错推定规则。^[50]《侵权责任法》规定一般情况下就被告过错由原告承担举证责任，原告需要证明医疗机构及其工作人员有过错，但是也规定了几种情形下的过错推定。《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”只有在这三种情况下，才适用过错推定规则，医疗机构的过错由过错推定的方法予以确定。值得注意的是，有学者指出，《侵权责任法》第58条没有规定，医疗机构如果证明自己没有过错的不承担责任，所以说它不是一个严格意义上的过错推定条款。^[51]认为《侵权责任法》第58条规定的这三种情形，都足以认定医疗机构具有过错，只要存在这些情形，就不能再对这一过错认定进行推翻。^[52]司法实践中也有专家认为《侵权责任法》第58条规定的过错推定实质上是一种不可反驳的推定，是一种法律拟制，是一种直接认定，只要原告能够证明存在该条规定的三种情形之一，就认定医疗机构存在过错，而医疗机构则不能提出相反证据予以推翻。^[53]笔者认为，这些观点确实有道理，不过在立法上还是应当考虑医患双方关系的特殊性、权衡双方利益关系、促进医患关系和谐而为规定。

上述三种情形合起来所涵盖的范围非常大，其中第一种情形涵盖的范围就很大。医疗活动是一种专业性非常强的服务活动，医疗机构违反了法律、行政法规、规章或者其他有关诊疗规范规定的，就推定其有过错。违法、违规、违章或违反其他有关诊疗规范，这有多大范围，值得研究。病历资料，是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门（急）诊病历和住院病历中的住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查（治疗）同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理报告、护理记录以及国务院卫生主管部门规定的其他病历资料。《医疗机构管理条例实施细则》第53条规定：“医疗机构的门诊病历的保存期不得少于十五年；住院病历的保存期不得少于三十年。”医疗机构隐匿、拒绝提供、伪造、篡改病历资料的，推定其有过错。《侵权责任法》第58条过错推定的规定，使得第54条的实际作用有所降低。