医疗损害责任，是一种特殊的侵权责任，其特殊性在于：第一，医疗机构就其医务人员致人损害承担侵权责任；第二，医疗损害责任被认为是“专家责任”，法律规定医务人员需尽比普通人更高的注意义务，“高度注意义务”成为医者一方医疗水平和诊疗义务水平的标准，医务人员应当在从事医疗活动时达到当时当地的医疗水平，否则，医疗机构就要承担相应的法律责任；第三，就侵权赔偿采用过错责任原则，但是于法律有特别规定（《侵权责任法》第58条规定）的三种情形下采用过错推定的办法；第四，医疗损害责任往往存在侵权责任与违约责任的竞合。

在很长一段时间内，我国法院对于医疗机构及其医务人员的诊疗活动造成患者损害的纠纷解决，适用国务院颁布的行政法规，先是采用1987年《医疗事故处理办法》，后来是运用2002年《医疗事故处理条例》。而这两个行政法规都只解决医疗事故纠纷。为解决医疗事故以外的医疗损害纠纷，2003年《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定：《医疗事故处理条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，起诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。“条例实施后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。”自此，在司法实践中，医疗损害责任形成医疗事故与医疗过错并存的二元结构，经鉴定构成医疗事故的，适用《医疗事故处理条例》给予赔偿；不构成医疗事故，但是存在医疗过错的，适用《民法通则》以及2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》给予赔偿。这种二元结构也直接导致医疗损害责任鉴定的双轨制以及医疗损害赔偿标准的双轨制，在实践中甚至出现了不构成医疗事故的医疗过错赔偿责任的数额反而高于构成医疗事故的赔偿责任数额的不合理情形。《侵权责任法》第七章专门统一规定了“医疗损害责任”，不再区分是否构成医疗事故。^[22]长期以来，就医疗损害责任纠纷解决，形成了不同利益诉求及表达渠道，在此方面终须以保障健康、遵从医学和医患和谐为依归。

在司法实践中，一般要求经法定程序鉴定作为认定案件事实的依据。如上所述，我国就医疗损害纠纷有两种鉴定。“医疗事故技术鉴定”是由医学会组织有关临床医学专家或者协同法医学专家组成的专家组实施的医学鉴定，其主要依据是2002年国务院《医疗事故处理条例》的相关规定。“医疗过错司法鉴定”是法院依据职权或者应当事人申请，委托司法鉴定机构为医疗损害责任诉讼案件的公正裁判提供科学依据的鉴定活动。^[23]在司法实践中，法院委托司法鉴定机构对医疗机构在诊疗过程中是否存在过错、过错行为与患者损害之间因果关系、各方当事人过错责任大小、免责因素等进行鉴定。^[24]而“医疗损害鉴定”的提法始于2010年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》的规定。《通知》第3条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。”其中，“医疗损害鉴定”包括以往的医疗过错司法鉴定和医学会医疗事故技术鉴定。

通过对我国相关司法实践数据的统计与对比，可以发现医疗损害责任案件呈现原告胜诉率和医疗机构承担部分责任比率“双高”的局面。^[25]2017年《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“委托鉴定书，应当有明确的鉴定事项和鉴定要求。鉴定人应当按照委托鉴定的事项和要求进行鉴定。下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：（一）实施诊疗行为有无过错；（二）诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；（三）医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；（四）医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；（五）患者损伤残疾程度；（六）患者的护理期、休息期、营养期；（七）其他专门性问题。鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。”该《解释》进一步明确了鉴定事项和鉴定要求。但是，医疗损害鉴定“二元化”问题迄今仍然没有解决，当前我国多数地区依然同时存在由医学会组织的医疗损害鉴定与由在司法行政部门登记的司法鉴定机构实施的医疗过错鉴定。虽然上述两种鉴定模式从程序到鉴定人的选择以及鉴定依据和理论方法均存在相当的差异，但是其鉴定内容与鉴定意见的实质是基本一致的。^[26]目前，全国部分省市（如北京）采取“二元化”的鉴定体制，而上海则呈现“一元化”的模式，即由医学会主导的医疗事故技术鉴定独揽医疗损害鉴定。有学者指出，上海确立统一的医疗损害鉴定模式的初衷是为避免“二元化”带来的冲突，但是，医学会垄断医疗损害鉴定的局面造成患方对医疗损害鉴定的不信任。从某种意义上说，“二元化”至少可以避免“一言堂”的弊端，可以满足当事人对不同鉴定机构选择的需求，可以为患者增加一道权利救济途径。^[27]面对医学会和司法鉴定机构两类鉴定机构难以合并的现实，2018年《医疗纠纷预防和处理条例》另辟蹊径解决问题，从医疗损害鉴定的管理机构、管理机制入手，构建了协调、统一的行政管理模式，规定医疗损害鉴定的管理办法由国务院卫生、司法行政部门共同制定（第34条），规定医疗损害鉴定专家库由设区的市级以上人民政府卫生、司法行政部门共同设立（第35条），统一规定了鉴定事项和鉴定意见应当包括的具体内容（第36条）。^[28]有学者建议，整合医学会鉴定专家与司法鉴定机构鉴定，实现中立性鉴定，将专家辅助人制度改造为患者与鉴定人沟通的桥梁，并完善重新鉴定和鉴定人出庭制度。^[29]还有学者认为，应当建立鉴定人实名制，加强异议意见保留制度。^[30](www.daowen.com)

我国坚持卫生健康事业的公益性，目前正在深化医药卫生体制改革，建立医疗质量安全管理体系，改善医疗服务，提高医疗服务质量，采取各种措施预防、减少医疗纠纷^[31]，将医疗纠纷预防和处理工作纳入社会治安综合治理体系^[32]，建立完善医疗风险分担机制，鼓励医疗机构参加医疗责任保险，鼓励患者参加医疗意外保险。^[33]

对于医疗机构及医务人员是否有过错的认定，极易引起争议，有学者认为应当将医疗损害的补偿或者救助当成重要的社会问题，主张对医疗机构以及医务人员课以限额的危险责任和强制医疗责任保险义务，认为如此可以和谐医患关系并化解医疗机构以及医务人员的医疗责任的风险；其保险费将转嫁于医疗费用，而课以危险责任具有限制责任范围的效力，所以，对医疗机构以及医务人员课以危险责任，不会对其不利。同时还认为，当发生医疗损害事故时，由于保险人的介入，医疗事故真相鉴定较易客观地进行。^[34]