在司法实践中，就产品缺陷的举证责任，往往根据《产品质量法》及2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，认为生产者举证证明产品不存在缺陷的，方可免责。这种裁判思路由来已久，例如，1996年9月，林某某乘坐本单位的某辆日产吉普车从莆田市前往福州市。途中，该车前挡风玻璃突然爆破，林某某因爆震伤经医院抢救无效而死亡。二审法院经审理认为，《产品质量法》第29条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”“生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任……”^[16]二审法院认为：“实践证明，通常情况下，产品缺陷在产品生产过程中就已经存在。而在产品生产过程中，生产者一直处于主动、积极的地位，只有他们才能及时认识到产品存在的缺陷并能设法避免。大多数消费者由于缺乏专业知识和对整个生产过程的了解，不可能及时发现产品的缺陷并以自己的行为防止其造成的危险。……前挡风玻璃突然爆破是否属于该产品的缺陷，是本案双方当事人诉争的焦点。根据产品质量法第二十九条的立法原意，对这一问题的举证责任，应当由生产者承担。生产者如不能证明前挡风玻璃没有缺陷，而是受某一其他特定原因的作用发生爆破，就要承担产品责任。”二审法院判决：撤销一审民事判决，被上诉人某汽车公司赔偿上诉人各项费用共计496901.9元。^[17]

在司法实践中，也有法院的观点认为，在原告初步证明其损害、产品存在缺陷以及产品缺陷与损害之间有因果关系以后，应当由产品生产者就免责事由承担举证责任，不能证明免责事由的承担侵权责任。^[18]也有学者建议引入举证责任缓和规则，认为法官可以允许消费者采取一些灵活的证明方法，比如实验室检验、检测、数理统计以及间接反证等方法，当受害人证明到一定程度，法官可以根据案件的具体情况进行事实推定，认定产品具有缺陷，该推定可以由生产者、销售者通过反证予以推翻；认为当确认产品存在缺陷，且消费者能够初步证明其损害与缺陷产品之间存在关联性，法官即可推定该因果关系存在，而生产者、销售者举证推翻此种推定，方能免责。^[19](www.daowen.com)

笔者认为，根据2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第6项的规定，在缺陷产品致人损害的侵权纠纷案件中，“由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”，作为这种案件被告的产品生产者本来在法理上只是可以通过证明免责事由而主张不承担责任，但是在有诉讼规则明确其“就法律规定的免责事由承担举证责任”的情况下，就应当承担举证不能的败诉后果。换言之，可以解释为，产品的生产者不能证明“法律规定的免责事由”的，就应当承担缺陷产品致人损害的责任。当然，“法律规定的免责事由”有进一步解释的弹性空间，有待进一步明确。2013年《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条第2款规定：“消费者举证证明因食用食品或者使用药品受到损害，初步证明损害与食用食品或者使用药品存在因果关系，并请求食品、药品的生产者、销售者承担侵权责任的，人民法院应予支持，但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外。”第6条规定：“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据……”该《规定》规定食品的生产者与销售者应当对食品符合质量标准承担举证责任，而就因果关系认定采用缓和的举证责任倒置。