1.产品缺陷的类型

产品存在缺陷是产品责任的构成要件。然而《侵权责任法》并没有对“缺陷”进行界定，所以应当继续适用《产品质量法》关于缺陷的规定。《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”2013年《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第6条规定：“……认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地方标准的，应当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据。”

在各国的产品责任法中，“缺陷”都是一个很关键的概念。法国民法典第1386-4条规定：“不能提供可以合理期待的安全性的产品，为有缺陷的产品。在评判何为可期待安全性时，应当考虑各种情形，尤其要考虑产品的介绍与人们可以合理期待的用途以及产品投入流通的时间。如果后来投入流通的产品在性能上更加完善，仅凭这一事实，不得就认为此前的产品有缺陷。”德国《产品责任法》第3条规定，考虑到下列所有情况，产品不能提供人们有权期待的安全性，就是存在缺陷的产品：（1）产品的说明；（2）能够投入合理期待的使用；（3）投放流通的时间。不得仅以后来投入流通的产品更好为理由，认为以前的产品有缺陷。荷兰新民法典第186条也规定：“考虑到包括以下情形在内的所有情形，产品未提供人们有权期待的安全的，该产品为有缺陷：该产品的说明；对该产品的可合理期待的使用；该产品投入流通的时间。一种产品不能仅因随后有更好的产品投入流通而被认为有缺陷。”英国1987年消费者保护法第3条也规定：“依本条下述规定，为本章之目的，如果产品不具有人们有权期待的安全性，该产品即存在缺陷；对产品而言，安全性包括组合到另一产品之中的产品安全性以及在造成人身伤害、死亡危险方面的安全性……”1997年英国法律委员会在“瑕疵产品责任”的报告中明确指出，产品缺陷是指产品投入流通时未达到人们有权期待的合理安全的标准。日本《产品责任法》第2条第2款规定：缺陷，是指考虑该产品的特性、其通常遇见的使用形态、产品的交付时间、交付该产品时其他与该产品有关的事项，该产品欠缺通常应有的安全性。从比较法上可以看出，很多国家规定，产品缺陷，就是产品不具有人们期待的安全性，存在不合理的危险。而我国确定的产品缺陷标准，在形式上看有两个，即产品存在不合理危险或者产品不符合国家标准、行业标准。

我国2017年《标准化法》第10条第1款规定：“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。”第11条第1款规定：“对满足基础通用、与强制性国家标准配套、对各有关行业起引领作用等需要的技术要求，可以制定推荐性国家标准。”第12条第1款规定：“对没有推荐性国家标准、需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。”第21条规定：“推荐性国家标准、行业标准、地方标准、团体标准、企业标准的技术要求不得低于强制性国家标准的相关技术要求。国家鼓励社会团体、企业制定高于推荐性标准相关技术要求的团体标准、企业标准。”当产品有上述保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准时，若产品质量不符合该标准，则产品存在缺陷。若产品质量符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准，但是有危及人身、财产安全的不合理危险的，仍然应当判断为产品存在缺陷。当产品没有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准时，以产品是否存在危及他人人身、财产安全的危险为判断产品有无缺陷的标准。

对“产品缺陷”范围界定的大小决定产品责任范围的大小，对其标准掌握是否严格的程度决定产品责任的严格程度。产品缺陷含义及种类的制度设计变化，反映出产品责任制度发展演进。从这一制度演进过程来看，“产品缺陷”的含义时有变化，而从整体上看，“产品缺陷”种类有所增加，对于各种缺陷的界定逐步清晰。各国产品责任理论往往将产品责任表述为严格责任（无过错责任），而在具体制度层面和司法实践中对“产品缺陷”含义的界定又表明从某种程度看产品责任实际上往往是过错责任，甚至有些类型的缺陷产品致人损害的侵权只能是过错责任。美国《侵权法重述：产品责任》（第3版）将产品缺陷分为产品制造缺陷、产品设计缺陷、产品警示说明不充分，其实产品设计缺陷和产品警示缺陷的存在就表明缺陷产品提供者是有过错的，虽然这些种类的产品责任形式依然被说成是“严格责任”。产品设计缺陷是一种被普遍承认的产品缺陷，对于产品制造缺陷和产品警示缺陷的称谓有很多，但是在实质含义上差异不大。在我国，产品缺陷除了制造缺陷，法律也规定了设计缺陷、警示缺陷（指示缺陷）。在司法实践中，法院也是要审理判断产品有无设计、指示缺陷。^[11]另外，理论上有学者认为，《侵权责任法》第46条规定了产品缺陷的“跟踪观察缺陷”。^[12]其实也可以认为该第46条所规定的是生产者、销售者承担缺陷产品责任的一种具体方式，该条规定“产品投入流通后发现存在缺陷”情形下生产者、销售者的义务和责任，前提条件是此前在事实上有缺陷，“警示、召回等补救措施”是责任方式。笔者认为，“跟踪观察缺陷”加入“产品缺陷”在理论上和立法上都是可行的，不过跟踪观察的对象应当是已经投入流通的产品而不论是否已经发现缺陷，德国学者的表述是对已经投入流通产品的监测、警告、召回、改进义务。^[13]

第一，制造缺陷。

制造缺陷，是产品的零部件、原材料有缺陷或者产品在加工、制作方面有问题并最终导致产品存在缺陷。认定产品具有制造缺陷的标准，是产品因制造上的原因存在危及他人人身、财产安全的危险性或者不符合保障人体健康的国家标准或者行业标准。须注意，应当以产品的使用在符合产品用途的前提下判断产品是否有制造缺陷。没有合理使用产品或者超过保质期使用的，都是不能认定产品存在制造缺陷的。

第二，设计缺陷。

设计缺陷，是指产品结构、配方等设计上的原因使产品存在不合理危险或者不符合保障人体健康的国家标准、行业标准。同样的，考察产品设计缺陷也要结合产品的用途。如果将产品用于设计用途以外的场合，那么就不能认为产品有设计缺陷。

第三，警示缺陷。(www.daowen.com)

警示缺陷，是指对产品所具有的危险没有提出警告或者对产品的性能、使用方法等没有作出指示说明，使产品存在危及他人人身、财产安全的不合理危险或者违反了保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准。我国有很多法律条文明确规定了生产者、销售者的警示义务。如2018年《产品质量法》第27条规定：“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；……（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。”第28条规定：“易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和其他有特殊要求的产品，其包装质量必须符合相应要求，依照国家有关规定作出警示标志或者中文警示说明，标明储运注意事项。”生产者、销售者没有按照法律要求作出适当警示与说明从而造成他人人身、财产损害的，可能就要认定产品存在缺陷。当然，产品缺陷的认定，还需要结合产品的用途进行分析，若使用人不是按照产品的用途使用的，即使受到损害，也不能直接认定产品有缺陷。

第四，跟踪观察缺陷。

《侵权责任法》第46条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”按照狭义解释，这一条本身没有规定“跟踪观察缺陷”；但是经扩大解释，可以认为我国法律规定了“跟踪观察义务”、“跟踪观察缺陷”以及相应的产品责任。

各国一般规定“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在”作为免责事由，这种免责事由在一定程度上激励产品研发，有利于推动科技的进步。但是为了更好地维护消费者的合法权益，法律需要提示规定生产者、销售者对于售后产品的跟踪观察义务。生产者、销售者在发现缺陷后，应当及时采取警示、召回等补救措施，否则应当承担侵权责任。警示就是对产品的有关危险或者产品的正确使用方法予以具体说明和特别提醒，我国《产品质量法》《消费者权益保护法》都有关于警示义务的规定。召回，是指采取退货、修理、更换等补救措施。召回的目的是减少缺陷产品致人损害的可能性。召回有厂商主动召回和行政机关责令召回，后一种情形下召回义务是行政法上义务（公法义务）。我国很多法律都有关于缺陷产品召回的规定，如2018年《食品安全法》第63条规定：“国家建立食品召回制度。食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的，应当立即停止生产，召回已经上市销售的食品，通知相关生产经营者和消费者，并记录召回和通知情况。食品经营者发现其经营的食品有前款规定情形的，应当立即停止经营，通知相关生产经营者和消费者，并记录停止经营和通知情况。食品生产者认为应当召回的，应当立即召回。由于食品经营者的原因造成其经营的食品有前款规定情形的，食品经营者应当召回。食品生产经营者应当对召回的食品采取无害化处理、销毁等措施，防止其再次流入市场。但是，对因标签、标志或者说明书不符合食品安全标准而被召回的食品，食品生产者在采取补救措施且能保证食品安全的情况下可以继续销售；销售时应当向消费者明示补救措施。食品生产经营者应当将食品召回和处理情况向所在地县级人民政府食品安全监督管理部门报告；需要对召回的食品进行无害化处理、销毁的，应当提前报告时间、地点。食品安全监督管理部门认为必要的，可以实施现场监督。食品生产经营者未依照本条规定召回或者停止经营的，县级以上人民政府食品安全监督管理部门可以责令其召回或者停止经营。”2019年《药品管理法》则规定了更为严格的药品持续管理、跟踪观察、考察、召回等义务责任。

2.产品缺陷的具体判断

（1）产品缺陷不同于产品瑕疵。首先，一般认为缺陷的外延小于瑕疵的范围。产品质量不符合合同约定的质量标准或者质量说明，就认为产品有瑕疵，但是只有这种瑕疵存在危及他人人身、财产安全的不合理危险时才认定产品存在缺陷。其次，因物的瑕疵承担的责任是违约责任，承担责任方式包括修理、更换、退货以及赔偿损失。而产品缺陷的责任，则是存在违约责任和侵权责任竞合的民事责任，若受损害人主张产品的制造者或者销售者承担侵权责任，则这种责任包括赔偿责任；若尚未造成实际损失，则被侵权人有权要求侵权人承担排除妨碍、消除危险的责任。

（2）缺陷是一种不合理的危险，合理的危险则不是缺陷的范畴。有些产品本身存在不安全性，如炸药、硫酸、工业酒精等，但是这些产品并不必然是缺陷产品。又如烟是一种危险产品，但是，“吸烟有害健康”是能够为消费者所认知的，在一定程度上能通过预防减少损害发生，所以烟也不必然是缺陷产品。从比较法上看，不能满足人们期待的安全性的产品，就是缺陷产品。

（3）产品的不合理的危险，是指产品在合理使用过程中存在危及他人人身安全、财产安全的危险，因此判断使用人是否合理使用了产品尤为重要。消费者因为自身知识的局限性，可能不知道产品的合理使用方法，因此法律对生产者、销售者也规定了一些义务。如2013年《消费者权益保护法》第18条第1款规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。2019年《药品管理法》第49条规定：“……标签或者说明书应当注明药品的通用名称、成份、规格、上市许可持有人及其地址、生产企业及其地址、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项。…… 麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、外用药品和非处方药的标签、说明书，应当印有规定的标志。”药品上市许可持有人是指取得药品注册证书的企业或者药品研制机构等。^[14]此外，法律要求生产者对各种危险产品作出特别警示或者提示说明。对于任何产品而言，如果消费者按照使用说明的方法使用了产品，但是仍然造成了损害，那么就说明该产品存在缺陷。