根据《侵权责任法》第36条第3款，网络服务提供者知道网络用户实施侵权而没有采取必要措施的，应当与网络用户一起承担连带赔偿责任。构成此种侵权责任的构成要件有：网络用户实施了侵害他人权益的行为；构成侵权；网络服务提供者知道；网络服务提供者没有采取必要措施。

是以“知道”还是以“知道或者应当知道”为标准判断网络服务提供者“过错”是难题，如何判断网络服务提供者是否“知道”更是难题。侵权责任法草案第一次审议稿和第二次审议稿中都规定是“明知”，在《侵权责任法》起草过程中，也有学者主张用“知道或者应当知道”表述，但是法律文本最终使用“知道”表述。《侵权责任法》第36条“知道”又作何解释呢？首先，不能仅仅解释为“明知”，若只是“明知”，为何立法者最终把“明知”改为“知道”呢？该条“知道”能否解释为包括应知而不知呢？若解释为既包括明知，又包括应知而不知，则应当避免赋予网络服务提供者主动审查的义务。“知道”是否可以解释为包括明知和推定知道呢？“推定知道”与“应知而不知”的标准是一样的，其实也很模糊，同样会使法律的适用者面临另一个难题，也应当避免赋予网络服务提供者主动审查的义务。总之，第36条的“知道”不限于“明知”，应当还包括“应知而不知”或“推定知道”或者某些具体情形，但是应当避免赋予网络服务提供者主动审查的义务。

须指出，《电子商务法》第38条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”可见，目前我国法律在电子商务领域已经规定了比《侵权责任法》更严格的侵权责任，这也是此前一系列司法解释的延续。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》具体解释了网络技术服务提供者的过错侵权责任。根据其中第6条的规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但是，网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，不构成侵权。在判定“过错责任”时，要考虑到网络技术服务的快捷、高效以及互联网信息的海量特点，只提供网络技术平台服务的当事人无法事先一一审查网络用户上传的信息，这就如同报摊无法事先具体审查所卖报纸杂志的内容有无侵权一样。也就是说，网络技术服务提供者的应尽义务不能是如同其自己上传信息时的审查义务一样。2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条规定，网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。司法解释根据有关网络民事活动经验、相关司法实践经验、知识产权理论研究成果以及侵权责任法的原理和逻辑，作出了上述具体规定。该司法解释第8条规定，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。目前，对网络用户提供作品、表演、录音录像制品是否侵害信息网络传播权，网络服务提供者有一定程度的注意义务，但是这种注意义务应在合理、适度的范围内，否则不利于技术、经济和文化的发展。当然，计算机及网络技术进步日新月异，当技术条件发展到可以自动对所提供的作品、表演、录音录像制品进行检测进而自动判断是否构成侵权的时候，法律赋予网络服务提供者主动审查义务将成为合理的立法选择。

“过错”虽然属于行为人主观心理活动状态，但是判断“过错”可以而且只能采用客观的标准，即以行为人的行为以及相关客观因素及客观表现为判断标准。对于“明知”或者“应知”的判断，也都应该如此进行。对此，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条规定：人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：……（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；……第10条规定：网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。这些规定，是对有关实践经验教训的总结，是有关理论研究成果的初步确认，也使相关学术争论暂告一段落（理论仍将随实践变化而发展）。这些规定，主要是判断“应知”进而判定网络服务提供者的过错，不过，其中也有一些规定涉及因果关系的具体判断。

更为明显的，“过错”程度也更高的，是对于网络用户侵害信息网络传播权行为的“明知”。对此，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条规定：网络服务提供者接到权利人以书信、传真、电子邮件等方式提交的通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，人民法院应当认定其明知相关侵害信息网络传播权行为。第14条还规定了人民法院认定网络服务提供者采取必要措施是否及时的方法和标准。这两条规定是以前有关规定的进一步总结，也是对《侵权责任法》第36条规定在侵害信息网络传播权民事纠纷案件中的运用和具体化。(www.daowen.com)

从上文分析可知，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》将《侵权责任法》第36条第2款和第3款的关系，解释为在外延上第3款包含第2款（即认为第2款是第3款的特殊情形）。

关于《侵权责任法》第36条第2款和第3款的关系，有的认为是递进关系，有的认为是并列关系，有的解释为包含关系。无论理论上见解如何，在实践中，当被侵权人能证明网络服务提供者知道网络用户侵权行为时，均可依第3款规定，直接请求网络服务提供者和网络用户一起承担连带赔偿责任，网络服务提供者不能以被侵权人未通知为由抗辩。因为网络服务提供者在知道网络用户侵权的情况下，有义务采取必要措施，其不能因为被侵权人没有通知就放任侵权行为发生。若被侵权人没有证据证明网络服务提供者知道，则可依第2款的规定发出通知；网络服务提供者若接到通知后没有及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，则被判断为有过错，从而应当就扩大的损失承担连带赔偿责任。

《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的解释路径，则是通过细化认定“知道”的标准进而判断网络服务提供者是否“知道”，没有明确将“知道”解释为“明知或者应当知道”。该解释第9条规定，人民法院依据侵权责任法第36条第3款认定网络服务提供者是否“知道”，应当综合考虑下列因素：（一）网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理；……（五）网络服务提供者采取预防侵权措施的技术可能性及其是否采取了相应的合理措施；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为或者同一侵权信息采取了相应的合理措施；……如何判断“知道”，关系着互联网技术以及网络行业的健康发展，也与权利人的权益保护密切相关。若“知道”的标准过于宽松，网络服务提供者很容易就被判断为“有过错”，会使网络服务提供者责任过重，增加其经营管理成本，不利于网络技术和网络行业发展，也不利于网络信息的自由传播。若“知道”的标准过于严格，则网络服务提供者很难被判断为“有过错”，网络服务提供者也可能因此会怠于履行必要的注意义务，不利于对权利人权益的保护，也缺乏对于网络服务提供者提高网络技术的激励。

网络服务提供者知道网络用户利用网络实施侵权而不采取必要措施的，应当与网络用户一起就网络用户造成的损害承担连带赔偿责任。如果网络服务提供者及时采取了删除、屏蔽、断开链接等必要措施，就不承担侵权责任。