同监护人责任类似,用人者责任也包括责任承担者与侵害行为人相分离的情形。《侵权责任法》第34条规定的是用人单位就其工作人员执行职务侵权承担责任,第35条规定的是接受劳务者为提供劳务者致人损害承担责任。似乎可以认为用人者责任是替代责任,“用人者责任”“使用人责任”这些表述本身似乎就意味着“替代责任”。值得注意的是,根据“法人实在说”,在一些国家,法人机关(法定代表人)的职务行为就是法人的行为,法人就其机关职务行为造成他人损害承担的是自己责任而非替代责任。我国《侵权责任法》第34条规定的是法人或其他单位对其工作人员因执行工作任务造成他人损害承担侵权责任,并未明示“工作人员”是否包括“法定代表人”,因此,对于用人者是法人的用人者责任是否包括替代责任和自己责任,就有不同解释和不同结论。其他组织也有不完全的主体资格,作为“用人单位”的其他组织在法理上也有内设机关与雇员的区分或者不区分的问题,而第34条及其他法律也未作出十分明确的说明,因此其他组织对其工作人员执行工作任务造成他人损害承担的侵权责任,是自己责任还是替代责任,也可以有不同解释。只有一点是比较清楚的,就是说,第35条所规定的接受劳务者为提供劳务者承担的责任至少包括“替代责任”(就他人侵害行为承担无过错责任),因为在此种情形下提供劳务者与接受劳务者是个人与个人之间的关系,各具有不同的主体资格(两者人格不存在也无法构成吸收和被吸收的关系),提供劳务者的行为无法完全界定为接受劳务者自己的行为。有学者认为,第34条“工作人员”包括“法定代表人”[29],以此为逻辑起点就可以认为我国法律并未刻意区分法人就其工作人员致人损害承担的“自己责任”与“替代责任”。然而,也有学者认为《侵权责任法》第34条规定的“工作人员”不包括“法定代表人”[30],以此为逻辑起点就可以认为第34条只规定替代责任。有学者更明确指出,用人单位自己责任属于法人理论的当然结果,不涉及特殊的侵权法问题,无须法律作出特别规定。[31]《民法总则》第62条专门规定:“法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。”可以认为,法人自己责任从此有了十分具体的法律依据。因此,认为我国目前立法区分自己责任和替代责任,有了更多理由。(www.daowen.com)
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