理论教育 自己责任与替代责任的区分──《侵权责任法研究》解析

自己责任与替代责任的区分──《侵权责任法研究》解析

时间:2023-08-03 理论教育 版权反馈
【摘要】:自己责任与替代责任的区分并无绝对的界限,却形成了法律制度及法学理论的传统。笔者认为,目前《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”所规定的责任包括“替代责任”,也包括“自己责任”。例如,在英国、法国等,被告依法对他人造成其他人损害而承担的责任,不以被告过错为条件,这是精确意义上的“替代责任”。在我国,用人单位就其工作人员因执行职务致人损害承担的是“自己责任”还是“替代责任”,法律上未予明确。

自己责任与替代责任的区分──《侵权责任法研究》解析

自己责任与替代责任的区分并无绝对的界限,却形成了法律制度及法学理论的传统。

我国《侵权责任法》第四章是“关于责任主体的特殊规定”,立法体例特殊,就其中侵权责任是否特殊侵权责任有不同见解,有学者认为第四章是一般侵权责任与特殊侵权责任的交融地带[1],认为整个第四章只有两个条文(第32条、第34条)属于责任主体的特殊规定[2]。笔者认为,《侵权责任法》第四章中有些规定,尤其是第四章第34条规定的用人单位责任规定,广泛适用于《侵权责任法》第五至十一章规定的各种案型,可以认为是侵权责任法总则的一部分。笔者建议,将《侵权责任法》第四章改造为总则的一部分,即剔除不能统率分则的有关条文;被剔除的这些条文(包括第36条、第37条、第38条、第39条、第40条),纳入民法典侵权法分则;在编纂民法典侵权责任编时还应当对这些条文进行增补,形成侵权责任编分则的几个独立章节。

笔者认为,目前《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”所规定的责任包括“替代责任”,也包括“自己责任”。而其中的替代责任,也称转承责任,是就他人造成其他人损害而承担责任。

各国有关制度有相同点,又不尽相同。例如,在英国、法国等,被告依法对他人造成其他人损害而承担的责任,不以被告过错为条件,这是精确意义上的“替代责任”。[3]然而,英国和法国的具体制度也有差异。在英国,“替代责任(vicarious liability)”有非常确切的含义,它是指在A因为与B存在着某种关系(最典型的是雇佣关系)时,应当对B所实施的侵害行为向受损害人C承担侵权责任,“替代责任”与A因违反了其自己的义务所应当承担的自己责任不同。在英国普通法上,父母或者看管小孩的任何人均不对小孩的侵权行为承担替代责任,父母或者看管小孩的人因其自身过失承担自己责任。在英国,雇主(被代理人)承担替代责任的一个必要前提是如果被诉的话,雇员(或代理人)应该承担责任,就是说法律上雇主承担替代责任与雇员承担个人责任并存,不过在实践中原告往往不起诉雇员,也很少对雇员(或代理人)执行判决。[4]在法国,父母对儿童致他人损害的责任,原来是建立在推定过错之上的责任,被法国最高司法法院(法国民事刑事领域的“最高法院”)转变为严格责任。[5](www.daowen.com)

我国《侵权责任法》没有明确说明何为“替代责任”,相关规定及有关问题需要在理论上和司法实践中予以厘清。

监护人就被监护人致人损害、使用人(用人者)就被使用人执行工作任务致人损害、网络服务提供者就其过错对网络用户致人损害、安全保障义务人就其过错行为致人损害或对第三人致人损害、教育机构就其过错对无民事行为能力人或限制民事行为能力人受到损害承担侵权责任等,所有这些侵权责任,有一个共同特点,就是责任主体特殊;当然与之相关的侵害行为、因果关系、过错判断等也有特殊性。不容易厘清的问题,是这些侵权纠纷中“侵害行为”的识别问题:是监护人抑或被监护人、是使用人(用人者)抑或被使用人、是网络服务提供者抑或网络用户、是安全保障义务人还是第三人的“侵害行为”造成损害结果发生?法律上,“行为”包括“作为”和“不作为”,如果上述主体未尽职责,即这些民事主体应当作为却“不作为”,就可以判断为这些主体的行为“违法”和其主观上有“过错”,如此说来,这些主体在未尽职责的场合仍然是承担“自己责任”而非纯粹“替代责任”。年龄特别小的未成年人以及完全不能控制自己的精神病人是否有法律上的“行为”不无疑问,这些“行为”在理论上和某些法域中只算“举动”或“动作”而已。在我国,用人单位(包括法人)就其工作人员因执行职务致人损害承担的是“自己责任”还是“替代责任”,法律上未予明确。在个人之间形成劳务关系场合,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,接受劳务一方所承担的侵权责任包括“替代责任”;但即使在个人之间形成劳务关系的各种案件中依然存在接受劳务一方承担“自己责任”的可能,如接受劳务一方存在过错并对提供劳务一方因劳务造成第三人损害存在原因力,此种情形下即存在接受劳务一方的“自己责任”。

值得一提的是,《侵权责任法》第四章第36条第1款规定的网络用户侵权责任、第37条第1款规定的安全保障义务人未尽安全保障义务的责任等,无疑都是“自己责任”。

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