《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”问题是，第三人行为造成损害，是被告不承担责任抑或减轻责任，还是被告与第三人共同承担侵权责任呢？第一，因果关系是侵权责任构成的必备条件，也是判断侵权责任大小的最基本依据。因此，第三人行为是损害发生的唯一原因时，原告就告错了，被告不承担责任，而由第三人承担侵权责任；第三人行为与被告行为都是损害结果发生的原因时，第三人与被告共同承担侵权责任。第二，根据《侵权责任法》第8条规定，被告与第三人构成共同侵权的，被告与第三人应当承担连带责任，被告不能以第三人造成损害为由主张不承担责任或者减轻责任。第三，根据《侵权责任法》第11条规定，被告与第三人的行为都足以造成损害的，被告与第三人应当承担连带责任，被告不能主张不承担责任或者减轻责任。第四，依法律规定，被告与第三人承担不真正连带责任时，被告不能以第三人造成损害为由主张不承担责任或者减轻责任，如《侵权责任法》第68条、第83条的规定。第68条规定：“因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。”第83条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”第五，被告负有安全保障义务或者管理职责、监护职责的，被告不能以第三人造成损害为由主张不承担责任，如《侵权责任法》第37条、第40条的规定。第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”

适用《侵权责任法》第28条的案例：

在薛某某与甘肃省某职工医院医疗损害责任纠纷申请再审案中，薛某某再审申请称，被申请人的漏诊行为加重了再审申请人的病情，延长了康复期限，导致高额的康复费用及误工休养时间，原审不支持申请人的住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金等错误。本案《交通事故处理协议书》也未质证。请求撤销一、二审判决，重新审判。职工医院答辩称，再审申请人人身损害系交通事故侵权所致，薛某某提交的司法鉴定结果证明，被申请人存在漏诊，但未证实漏诊行为与其人身损害有因果关系。开庭审理时，法官对《交通事故处理协议书》询问时，薛某某承认已达成，并获赔偿。原审法院考虑到答辩人存在漏诊行为，给其造成精神上的痛苦，判决答辩人赔偿其误工费及精神抚慰金。薛某某再提起诉讼没有事实和法律依据，请求驳回其再审申请。甘肃省高级人民法院认为，《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”再审申请人提交的司法鉴定结果证明，被申请人存在漏诊，但未证实漏诊行为与其人身损害结果有法律上的因果关系，其诉请赔偿住院伙食补助等费用缺乏事实及法律依据，原审认定及适用法律并无不当。法院裁定驳回薛某某的再审申请。^[27]

建议将《侵权责任法》第28条修改为：(www.daowen.com)

第　条　损害是第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。

理由：“因”和“造成”都有表达因果关系的功能，故删去“因”字。