就一般侵权赔偿责任构成要件的“过错”，有各种不同的观点。（1）“主观过错说”。认为过错是一种可责难性的心理状态（故意或过失）。判断行为人有无过错，应当从行为人的主观上进行分析，看行为人对其行为及行为后果的理解与辨别，还要进一步分析行为人能否控制自己行为。（2）“客观过错说”。认为过错并非指行为人的主观心理状态具有应受非难性，而是指行为人的行为具有应受非难性，行为不符合某种标准的即为过错。（3）“过错包括违法说”。认为过错是行为人在故意或过失状态的支配下从事了在法律上和道德上应受非难的行为，是行为人的主观意志状态和违法行为的统一。

对于故意的判断，德国、奥地利等国采用主观标准，即在判断行为人是否有故意时，要判断其是否认识到自身行为具有违法性以及可能出现的相关损害后果；而就过失的判断，德国、瑞士等国普遍采用客观过错理论。有学者认为，在以特殊能力为前提的专业活动以及涉及特殊危险物的活动中，应当采取客观过失标准，在侵权法其他领域的赔偿责任则应当以主观过错为前提。^[98]

在美国，利尔德·汉德法官在United States v. Carroll Towing Co.案中以经济学方式精确计算当事人的过错，认为判决此案的核心在于衡量采取预防措施的成本与事故发生所造成的损害孰轻孰重。汉德法官将此问题转化为预防成本（B）是高于还是低于事故发生可能性与预期损失大小的乘积（PL），认为B＜PL时侵害人有过错。^[99]汉德法官用绝对的数字表述注意的成本和预期损失，而兰德斯和波斯纳认为，在司法实践中，美国法院实际上是以增量的方式来确定被告应有的注意，法院会问：基于其现有的注意水平，被告应当再投入多少注意以避免这起事故的发生？^[100]这种认为违反“理性经济人”应有的注意义务即为过错的观点，是经济自由主义理论向侵权法的渗透，是近代以来一些国家法律上行为自由观念发展过程中的一个结果。^[101]从经济效益角度考虑问题，难免忽视个别正义和道德因素。^[102]可以说，经济学分析只是提供了一个观察视角和信息来源，有局限性。

有学者提出，过失的外在表现主要是指行为人违反了行为标准，为了正确归责的需要，采取客观标准更为合理，这也是现代各国侵权法所通行的做法。但是对于故意的判断，则仍应采用主观标准，其原因是：一来此种行为较易判断，以主观标准加以认定不至于使受害人无法获得充分救济；二来此种行为采取主观标准也能有效实现立法宗旨。^[103](www.daowen.com)

笔者认为，第一，就字面含义来说，无论是故意还是过失，也无论恶意、直接故意、间接故意、重大过失、一般过失还是轻微过失，都是主观心理状态，而且只有自然人有真正的主观心理状态，但是若采用“三要件说”，在具体语境中这些用语可能已经同时与违法性这一客观范畴并为一体而被一并判断。若采用“三要件说”，则“过错”是主观和客观这样两面一体的结合，但是对于侵权一般构成要件的“过错”的判断标准应该是客观的。即使采“四要件说”，对于“过错”的判断标准也应该客观化，各国的实际法律状况也是如此；因为主观只能通过客观行为而表现出来，人们也只能通过客观事实或客观标准来判断有无过错和过错程度。当然，对于故意和过失可以采取不同的具体方法：对于故意，虽然也通过客观事实和客观表现予以判断，但是更多考虑行为人自身特性和实际状况；而对于有无过失，则可以以抽象的“理性人”（“中等偏上”的人）注意标准予以判断，即未尽到注意义务、违反了“中等偏上”的标准，就应当认定具有过失。第二，采取过错的具体标准（即根据行为人个人具体情况予以衡量判断的标准），需要对每个行为人的预见能力作准确判断，这势必给民事归责带来困难。而抽象标准的采用往往使得受害人有更多的机会获得救济，从而充分实现侵权责任法填补损害的基本功能。抽象标准的采用还有利于法院审判，减少误判。但是行为人具有超常能力尤其是专业人士同时具有超常能力时，应当考虑这种超常能力而判断，否则不利于保护受损害人。第三，值得反思的是，在具体案件中，对于自然人过错进行判断时既要判断行为的违法性，也要判断行为人主观心理状态的故意或过失，往往是一并判断；对于法人的过错的判断，即使是根据法定代表人或法人工作人员的故意或过失而判断为法人的故意或过失，法人的这种过错性质已经发生质变，即已经蜕变为拟制的客观的过错，法人的这种过错即使还表述为故意或过失，也已与自然人主观心理状态迥然不同。法人过错只能是“主观意态”意义上的过错。

当事人有作为义务时，违反作为义务就属于“行为具有违法性”，或判断为有过错。例如《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”这里，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，属于违反作为义务，既属于行为具有违法性，也可以判断为行为人有过错。又如《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所、公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”这里，管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，属于违反作为义务，判断为行为（不作为）具有违法性，当然也可以表述为“行为人有过错”。再如《侵权责任法》第55条第1款规定了医务人员的说明和取得同意的义务，第2款则规定：“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”其中，“未尽到前款义务”判断为医疗机构具有行为违法性或表述为“有过错”。有时候是法律明确规定“违法”的就推定有“过错”。例如《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”其中第1项就是以“违法”的存在推定“过错”的存在。此外，《电子商务法》第38条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”其中电子商务平台经营者“未采取必要措施”、“未尽到审核义务”或者“未尽到安全保障义务”的，属于“行为具有违法性”或判断为电子商务平台经营者“有过错”。

以客观标准对待“过错”，也就很容易解释“过错”与因果关系的关系：一方面，判断过错，要看自然人言谈举止等客观情况或者法人机关成员所作所为的客观表现；另一方面，判断侵害行为对损害结果的原因力大小，则要看行为人作出行为时过错大小以及被损害人过错大小，虽然行为人“过错”与被损害人“过错”性质不同，被损害人“过错”指的是其违反了保护其自身权益的这种不真正义务。