我国1986年《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”在我国学术界，关于一般侵权责任的构成要件，主要有“三要件说”和“四要件说”。“三要件说”认为，一般侵权责任构成要件包括损害、过错和因果关系。“四要件说”认为，构成要件包括行为的违法性、损害事实、因果关系和过错。此外还有“五要件说”“六要件说”“七要件说”等。不过，我国学者一般将“侵害权利”与“发生损害”合并成“损害事实”一个要件。我国学者一般也不认为“侵权责任能力”或者“侵权行为能力”是侵权责任的构成要件。学者们在讨论行为违法性问题时，也将“加害行为”与“不法”合并成“行为违法性”一并讨论。

有学者认为，“违法性”不能成为一般侵权责任的构成要件之一，而应当由过错吸收。“随着过错概念的客观化，以及违法推定过失的发展，对客观的行为违法和主观的心理状态，已经很难进行区分，因而在过错中应当吸收违法。尤其是随着现代社会经济和技术的发展，在许多领域对行为标准的确定越来越具体化，要采用各种技术性的标准来确定人们的行为规则，违反了这些规则不仅表明行为具有违法性，而且表明行为人具有过错，所以过错本身可以吸收违法的概念。”^[69]一方面，即便某种行为并没有违反法律的明确规定，但是由于行为人具有过错，也可能要承担侵权责任；另一方面，在过错责任中，即便多数侵权行为是违法的，但是，违法性要件通常被过错要件所包括。因为，违法通常意味着行为人主观上具有故意或者至少过失的过错。尤其应当看到，增加违法性要件，将增加受害人的举证困难，对受害人救济施加了更多的障碍。^[70]因此，该学者主张“从我国立法和司法实践出发，应当在过错责任和过错推定责任中，建立由损害事实、因果关系和过错所组成的责任构成要件；在公平责任和无过错责任中，建立由损害事实和因果关系所组成的责任构成要件”^[71]。

也有学者认为，“以过错性为可归责性也好，以不法性作为可归责性也好，只是角度的不同，实质上并无二致。这种角度不同导致责任形式的不同，是传统因素造成的。现代法律发展表明，过错性与不法性，除了表达方法的不同外，已无内容的区别”^[72]。还有学者认为，侵权责任在许多情况下，当然以违法为要件，但是也有合法行为侵犯他人权利的；认为承担侵权责任都是违反民事义务的后果，而民事义务包括法律规定的义务和不成文法规则中的义务。^[73]

长期以来，我国民法学界众所公认，一般的侵权行为民事责任的构成要件包括损害事实、违法性要件、因果关系要件和行为人的过错。^[74]这种认识，与德国和苏联将“违法性”和“过错”作为侵权行为责任的两个独立的构成要件的理论影响有关。^[75]有学者指出，加害行为的违法性与行为人的过错是两个不同的范畴，前者为客观范畴，后者为主观范畴。……在因违法推定过失而使过错客观化的进程中，似乎更应该用客观的违法来吸收主观的过错。那又为什么不用客观的违法来吸收主观的过错，而偏要用主观的过错来吸收客观的违法呢？^[76]

在我国，为在理论上建立行为违法的法的逻辑基础，关于“违法性”的判断标准，有学者认为，侵犯权利为不法，侵犯扩张的权利为不法，侵犯受侵权责任法保护的利益为不法，违反保护他人利益的法律为不法，违反善良风俗作为更广义的“违法”。^[77]

在司法实践中，2005年上海市高级人民法院民一庭下发的具有参考意义的《侵权纠纷办案要件指南》认为，“典型的一般侵权行为的构成要件包括：（1）责任能力；（2）加害行为；（3）加害行为违法；（4）有损害；（5）行为与损害间存在因果关系；（6）具可归责意识状态（过错）”。该指南第12条提出：“人民法院经审查当事人提供的证据，能够确认请求方主张的损害其合法权益的加害行为已成立的，可先推定该加害行为具有违法性。”并就此作出了说明：“……界定权利之法律实质包含了禁止一般人之侵害内涵。至于法益，本系保护他人之法律，即包括禁止侵害之内涵。故侵害权益，即系违反权益的不可侵之义务，而构成违反法律禁止规定的违法。因此，加害行为侵害他人合法权利的，除有阻却违法事由存在外，人民法院可直接推定加害行为具有违法性。”

在此后的立法方面，2009年《侵权责任法》第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”有学者认为《侵权责任法》实际上作出了以过错吸收违法性的制度选择，认为《侵权责任法》没有采纳所谓违法一词，而只是使用了过错的概念，表明在过错中包含了违法。也就是说，凡是行为人的行为明显违反了法律规定，毫无疑问表明行为人具有过错，而行为人尽管没有违反现行法律的规定，若违反了注意义务，则仍有可能具有过错。^[78]《侵权责任法》通过以后，仍然有学者坚持认为一般侵权损害赔偿责任由违法行为、损害事实、因果关系和过错四个要件构成。^[79]在我国，有学者指出，违法是指违反客观的法秩序本身；一般而言，一项行为产生了损害他人权益的结果，即表明该行为具有违法性，但有法律特别规定的阻却违法事由的，即可阻却违法性。^[80]也有学者认为，《侵权责任法》第6条第1款里的“侵害”应当理解为一个动词，而且是一个被法律价值所否定的行为，具有广义的或者说实质意义的“违法性”；但是同时也认为“四要件说”和“三要件说”没有本质区别，只不过法国把行为的违法性和主观的过错统一在一个要件中，用一个法文词（faute）来表达。^[81]

就行为“违法性”的判断标准是什么，有“形式违法说”与“实质违法说”的争论。“形式违法说”认为，违法性是指行为违反强制性或者禁止性的明文规定。“实质违法说”可分为“实质规范违反说”和“法益侵害说”。“实质规范违反说”认为，违法性的判断，不限于违反法律的明文规定，违法性的本质是违反法律秩序。“法益侵害说”认为，一种行为之所以被法律规范禁止，根本在于行为侵害了法律所要保护的法益。^[82]

笔者认为，一般侵权赔偿责任构成的“四要件说”确有很多道理。

第一，“过错”在很多场合被理解为侵权责任构成的“主观要件”，如此看来，“过错”不能代替违法行为这一“客观要件”。如此理解的“过错”是行为人的主观心理状态，体现了行为人的主观上的应受非难性。如此理解的话，在判断侵权与否时，先考察客观情形，后判断主观要件。就是说，先看违法与否，再看有无过错。违法性的判断标准虽然难以把握，但是十分清楚的是，若行为人的行为存在阻却违法事由，侵权责任就不成立，在此情况下，侵权责任的其他构成要件也就不再具有任何归责的意义了。若排除了阻却违法的事由，侵权责任法对造成了损害的行为即持否定性评价，这种否定性评价是侵权责任构成的必备条件。而“故意”“过失”“过错”等文字表述的本义属于心理状态的范畴，就是说，“故意”“过失”“过错”本身并不具有非法性，故在一般侵权案件中，仍须在判断“违法性”以后再另外单独判断作为“主观要件”的“过错”，它是最后评价，是对行为人的否定性评价。这正如有学者所说，违法性是对行为的否定性评价，而过错是对行为人的否定性评价。^[83]

第二，认为过错吸收违法或者违法吸收过错，并没有从根本上否定行为违法性与行为人主观过错的区分。(www.daowen.com)

还有一点，违法性和过错的区分，有利于妥当地设计特殊侵权的构成要件，以实现特定的立法政策。^[84]

更重要的是，“四要件说”被最高人民法院的司法解释所采用，用以指导全国的审判实践。例如就侵害名誉权责任应如何认定的具体问题，1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》有明确的回答：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”在甲软件股份有限公司与乙科技有限公司名誉权纠纷案中，原审法院判决认为，是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。……综上，依照《中华人民共和国民法通则》第101条、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定，判决驳回甲软件股份有限公司的全部诉讼请求。二审法院认为，对于乙科技公司的行为是否侵害甲软件公司的名誉权，应从以下几方面来认定：首先，乙科技公司的发函行为是否属于侮辱、诽谤等违法行为。……其次，现有证据不足以证明乙科技公司有故意损害甲软件公司名誉的行为。再次，在诉讼中，甲软件公司也未提供证据证明乙科技公司发函的行为给其造成损失。综上所述，现有证据不足以认定乙科技公司发函的行为侵害了甲软件公司的名誉，原审法院判决驳回甲软件公司的诉讼请求，并无不妥。^[85]在邱某某与上海某船务工程有限公司名誉权纠纷案中，原审法院认为，原告没有证据证明由于船务公司的不当行为，给他造成极坏的社会影响和极大精神损害，导致对他的社会评价降低。其诉状中列举的所谓“事实和理由”，不符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定的构成要件和情形。二审法院认为，本案系名誉权纠纷，即一般侵权之诉，则邱某某对于涉案侵权责任的四项法律构成要件（不法行为、损害后果、因果关系、主观过错），负有举证责任。^[86]在张某某与薄某某人身自由权纠纷案中，一审法院认为，公民的人身自由不受侵犯，人身自由权之侵害性质上属于一般侵权，其构成要件为：行为的违法性、行为人主观上有故意或过失、受害人受有人身自由之损害、行为与损害之间存在因果关系。本案中，被告不让原告走，拦着原告不让其离开并将拐杖伸到原告自行车轱辘里的行为，构成对原告的侵权，应该承担相应的法律责任。^[87]在丹阳市某服装有限公司与上海某羽绒制品有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷案中，一审法院认为，构成一般侵权行为应同时具备行为的违法性、有损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错四个要件。^[88]在北京市发生的一起公证损害责任纠纷案件的一审中，法院认为，法人由于过错侵害他人财产的，应当承担相应民事责任。侵权行为承担的民事责任应结合损害事实、行为的违法性、行为与损害之间的因果关系及行为人主观过错来衡量。^[89]在张某某等财产损害赔偿纠纷案中，二审法院就关于某搜索引擎公司是否存在过错的问题，明确指出，此种“加V认证”的信誉认证性质，不仅促使“加V认证”的企业在网络中脱颖而出，也使得该公司获得直接或间接的利益。因此，该公司在进行“加V认证”审核时，理应尽到较一般推广更高的注意义务。该公司在可以采用“打零钱认证法”等简便易行的验证方法避免“证件表面一致线上认证法”漏洞的情况下，仍然选择采用宽松认证标准致使张某某受骗，未尽到“加V认证”审核中应尽的注意义务。并且，该搜索引擎公司在张某某被骗一事发生之前即收到济南某化工有限公司告知本公司被冒名认证的邮件，但该公司仅仅停止了一个被投诉网站的推广链接，其应有能力筛查“加V认证”企业中利用同一申请人同一账户设定的其他推广网站，却未采取相应措施，导致此后张某某受骗，该公司存在上述怠于管理的行为，在主观上亦存在过错。^[90]这里二审法院明确使用了“在主观上亦存在过错”的表述。在百度诉搜狗不正当竞争案中，北京市海淀区人民法院一审认为，搜狗输入法的搜索候选功能具有技术上的创新性，但是搜狗公司主观上明知或应知百度搜索引擎下拉提示词的显示方式，却不加避免，采取了与之相似的搜索候选呈现形式，主观上具有过错；客观上，搜狗输入法在用户事先选定百度搜索的情况下，先于百度公司以类似搜索下拉列表的方式提供搜索候选，实则是利用搜狗输入法在搜索引擎使用中的工具地位，借助用户已经形成的百度搜索使用习惯，诱导用户在不知情的情况下点击候选词进入搜狗搜索结果页面，造成用户对搜索服务来源混淆的可能，不当争取、减少了百度搜索引擎的商业机会，其行为构成不正当竞争。^[91]这里法院清楚地区分了“主观上具有过错”和“客观上……其行为构成不正当竞争”。在中卫市某矿业有限责任公司、银西铁路有限公司侵权责任纠纷案中，二审法院认为，侵权责任须同时具备行为违法性、发生实际损害结果、行为损害结果的发生存在因果关系和行为人主观上存在故意或过失基本要件。^[92]

第三，虽然《侵权责任法》第6条和第7条都没有出现“违法”字样，但是受到法律保护的“权利”或者利益本身都具有不可侵性，所以侵害受到法律保护的“权利”或者利益本身，就属于“违法”。^[93]

然而，首先，《侵权责任法》第6条和第7条毕竟没有明确规定“违法”或“违法性”作为一切一般侵权责任的必备构成条件，也没有在其他条文明示“违法”或“违法性”是侵权构成要件。

其次，关于名誉侵权的司法解释坚持“四要件说”只是特例，前文所述案例对于“四要件说”的采用或者对于“主观过错”的单独判断也只是司法实践的一部分，更多的司法实践和具体案件则表明法院是就违法性和过错一并分析判断或者只判断过错而不分析违法性。

再次，在社会节奏加快的背景下，在具体规范完善的前提下，对于作为一般侵权的两面一体的违法性和过错一并分析判断，有利于提高纠纷解决的效率，避免无谓的概念纷争。

更重要的是，当就公司、企业、机关、事业单位等法人或其他组织的过错进行判断时，即使法律文书表述为“主观过错”，其实也都是客观过错，这种“过错”有十分明显的拟制的痕迹；即使过错与违法性被单独分别判断，也只是抽象的区分判断或者是重复判断。总之，法人或其他组织的过错就是违法，根本不存在什么真正意义的“心理活动状态”。

所以，“三要件说”和“四要件说”都有道理，也都有局限。立法技术有可选择性，法律解释方法也有很多。在我国，就法律现状和文义解释方法而言，“三要件说”似乎更贴近立法和司法实践。若采“三要件说”，则“过错”“行为违法性”“违反法定义务”应当具有相同涵义。

当然，“三要件说”和“四要件说”都是就一般侵权赔偿责任的一般构成要件的高度抽象。就侵权立法而言，除了要规定一般构成要件，还要就各种具体侵权构成要件进行规定；而就司法而言，须就每个具体案件的侵权构成的具体要件进行判定。