《侵权责任法》第2条、第5条和第15条结合在一起,明确了《侵权责任法》的保护范围,规定了侵权责任法的渊源形式,并规定了承担侵权责任的各种方式,从而界定了“何为侵权”,划定了侵权责任法的边界,因此构成第一个层次的一般性条款。值得一提的是,2008年侵权责任法草案第2条只设计了一款:“侵害民事权益,应当承担侵权责任。”该第2条太宽泛,只有价值宣示作用,故受到广泛批评。2009年侵权责任法征求意见稿第2条拟定为:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。”征求意见稿不仅增列一款划定侵权责任法保护范围,而且第1款增加“依照本法”字样,使第1款由仅有“价值宣示”意义转变成为具有“法律渊源”的性质。2009年通过的《侵权责任法》第2条与征求意见稿一致,但是第2款增列了“荣誉权”“婚姻自主权”“发现权”。可以认为,《侵权责任法》第2条规定了法律渊源,并对其所保护的“民事权益”进行了不完全列举[10],表明《侵权责任法》的保护范围是开放性的,今后有些民事“利益”可能随着社会的发展变化而被法律纳入侵权责任法保护范围。《侵权责任法》第5条是引致性规定,是就侵权责任法的“法律渊源”进行补充、兜底和特别的规定:“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。”《侵权责任法》第15条规定“承担侵权责任的方式”不限于赔偿,还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等其他责任方式。
值得关注的是,停止侵害、排除妨碍、消除危险等绝对权请求权纳入侵权责任法,是我国兼采两大法系侵权法模式的结果,也在我国形成了侵权法传统。在我国一些学者呼吁纯化侵权责任为侵权赔偿责任的时候,大陆法系一些国家却出现了赞同和支持停止侵害、排除妨碍、消除危险等预防性责任进入侵权法的理论趋势。
这些绝对权请求权或者说预防性责任不以权利人实际损失和侵害人过错为构成要件,在某种意义上可以说是法律和法理的共识。(www.daowen.com)
有经济学分析指出,对于单方事故,严格责任归责原则是可以发挥有效预防激励的责任标准,而停止侵害、排除妨碍、消除危险等适用于侵害人单方预防的事故,因此应当确立严格责任为预防性侵权责任的归责原则。[11]若将归责原则的过错责任原则也规定为可适用于停止侵害、排除妨碍等,则是立法技术的选择问题,而且一旦权利人向对方主张停止侵害、排除妨碍、消除危险而对方不予理睬,瞬间即可认定对方有过错,就是说,法律规定过错责任原则适用于预防性侵权责任对于被侵害人的不利不是很大,但是毕竟往往需要被侵害人另外再主张绝对权请求权以救济已经发生的侵害。
当然,为了满足法律文本表述的逻辑性要求以及文字简洁、流畅的标准,并为了容易理解,也为了更容易得到合理和合乎逻辑的解释,立法上民法典侵权责任编理应以侵权赔偿责任为核心,而停止侵害、排除妨碍、消除危险等规定主要交由人格权法、物权法、知识产权法等加以具体规定。
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