(一)不动产的概念
“不动产”一词译自英语“Real Estate”或“Real Property”。Esta te和Property的原意是指财产、产业所有权等动产和不动产,包括,股票、股份、土地、房屋、货物、无形资产、专利权、版权等。在英语中,“Real Estate”具体是指土地及附着在土地上的人工建筑物和房屋;“Real Property”具体是指Real Estate及其附带的各种权益。
不动产是相对动产而言的。所谓不动产,就一般意义来讲,是指不能移动的财产,通常包括土地、房屋及附着于土地、房屋上不可分离的部分(如树林、水暖设备等)。不动产既是一个经济术语,又是一个法学术语。
从法理上分析,人们对不动产的看法不尽一致。一种观点认为不动产是法律术语,是财产中“动产”的对称,指不能移动位置或移动后会引起性质、形状改变,造成经济损失的物,如土地、建筑物以及附着于土地的树木等(周诚,1997)。另一种观点认为不动产是指不能移动或移动后会引起性质、形状改变,损失经济价值的,如土地、建筑物以及附着于土地上的树木、农作物等(马克伟,1991)。这两种观点基本一致,只是外延有所不同:前者不包括农作物,而后者则包括农作物。除以上两种观点外,还有三种观点具有一定的代表性:①认为不动产是形体上不可移动的财产,特别是土地和附着于土地的财产,如建筑物(《牛津法律大辞典》,1998);②不动产在法律上指土地及一切不同程度上附着于土地之物(《不动产术语词典》,1981);③在法律上,所谓不动产是土地及其定着物,又如船舶虽属于动产,但一般都以准不动产处理(林英彦,1991)。
总之,不动产是一种财产权,它的主要组成部分是土地(地产)和房屋(房产)。不动产的本质不过是一种法律承认并加以保护的一系列支配不动产的权利,在法律上就是不动产物权。从法律上来看,作为财产的不动产有两种形态:一种是作为有形财产(有体物)的土地、房屋等,另一种是作为无形财产(无体物)的土地使用权、房屋使用权等。这是因为土地和房屋的使用权均可有偿出让和转让,从而在这个意义上与拥有土地和房屋本身相似。
在中国(大陆地区),法律上所讲的不动产主要是指土地和地上定着物。根据中国现行法律的规定,土地包括耕地、林地、草地、城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、闲置土地等等。按照其用途,土地可以分为农用地、建设用地和未利用地。土地中的土沙、岩石、地下水等,属于土地的成分;土地中的矿石,不是土地的构成物,而是专属国家所有的。关于土地的范围,可以从“横”和“纵”两方面进行考察(钱明星,1994)。在横的方面,民法上的土地通常是指“一块有特定四至的地球表面”。在纵的方面,土地包括地面、地面的上空和地面下的部分。地上定着物包括建筑物、构筑物和林木。其中,建筑物是指定着于土地上或地面以下,其具有顶盖、梁柱、墙壁、供人居住或使用的构造物,包括房屋、仓库、地下室、空中走廊、立体停车场等。构筑物是指不在其中进行生产或生活的建筑物,如水塔、烟囱等。(www.daowen.com)
在处理土地和地上定着物的关系上,各国的立法有着不同的做法,即存在所谓的“一元主义”和“二元主义”之分(梁慧星,1998),采用“一元主义”做法的代表是德国民法,它将土地与建立在其上的建筑物等地上定着物作为一个不动产,即地上定着物不是独立的不动产,而仅仅是土地的重要成分,这沿袭了罗马法上“土地之物属于土地”的思想。而法国民法、日本民法和中国台湾地区民法都采取“二元主义”,即认为土地和建立在其上的定着物都是独立的不动产,中国大陆民法实务将土地和房屋视为两个物,并分别由土地管理部门和房产管理部门进行管理,因此,中国大陆采用的也是“二元主义”。
(二)不动产和房地产的区别
“房地产”一词有狭义和广义两种解释:狭义的房地产是指房屋、屋基地以及附属土地。这些附属土地是指房屋的院落占地、楼间空地、道路占地等空间上与房屋和屋基地紧密结合的土地。广义的房地产是指全部土地和房屋以及附着于土地和房屋上不可分离的部分。从法律意义上说,房地产本质上是指以土地和房屋作为物质存在形态的财产。这种财产是指寓含于房地产实体中的各种经济利益以及由此而形成的各种权利,如所有权、使用权、租赁权、抵押权等。
房地产由于其位置固定,不可移动,在我国通常又被称为不动产。严格地讲,“不动产”与“房地产”在内涵上是不同的。“房地产”一般是房产与地产的合称,而“不动产”的范围则很广,它包括土地及其一切定着于土地的建筑物、植物等“渗入”土地之物。从狭义的“不动产”概念来说,“房地产”与“不动产”是同一语义的两种表述。房地产的表述倾向于表明这种财产是以房屋和土地作为物质载体,而不动产的表述侧重于表明这种财产具有不可移动这一独特属性,但两者所指乃同一对象。英语中,“Real Estate”和“Real Property”可互译互称,两者关系可见一斑。
就一般情况而言,“不动产”是民法惯常使用的词汇,“房地产”则是经济法和行政法及商业活动中较常用的称谓。而且“房地产”原为经济上的概念,“房地产法”一词在法学上并不科学。它主要在中国香港等实用法学主义发挥作用的国家和地区应用,在科学主义立法的大陆法系立法中只使用“不动产”这一概念。在实际生活中,称房地产为不动产,只是对不动产概念的狭义解释或通俗解释。当然,房地产的内涵是不动产中最主要的部分,也是不动产法规范的重中之重。
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