根据实体法与程序法的划分,法律发展史可以被理出两条基本脉络:一是实体法的演变,二是程序法的进化。法律发展史既包括实体法的演变,也包括程序法的进化。在法律起源的最初阶段,关于诉讼程序的内容在法律中占有极重要的地位,国外有人甚至认为程序法先于实体法而产生。法律程序在古代也为统治者所重视。
以中国古代法为例。古代死刑复核程序是极为典型的。由于死刑是最为严厉的刑罚方式,故死刑的判决和复审权一般都集中由中央一级机关行使,皇帝行使复核权或批示权。又如历代诉讼程序中“逐级审转复核”程序也存在类似的集权倾向。案件几乎均由县级开始立案受理,按案件大小、轻重分由不同职级的官吏行使终审权。程序作如此设置并非是要对当事人负责,而是要求下级对上级负责,凡重要事务均由更高一级官吏处理。他们的潜台词是“官吏职级越高是越可靠的”。古代的法律程序都只是以君主专制为出发点,它只是为了约束权利,本不需要对权力进行制约,只不过由于涉及君主权威,才运用这些程序来限制君权以外的其他权力。此外还有其他一些法律程序,如立法时宣誓、盟诅等仪式,审判、行刑要到神面前盟誓的程序,审判程序中的“三刺”、“五听”等规定,这些程序同样从君主专制出发,给法律增添神秘感和威慑力。
在西方法律史上,很早就萌发了程序正当化的理论,正当法律程序成为英美法律中程序的最高原则。人们一般把1215年英国《大宪章》作为正当程序原则的源头,其第39条规定:“除依据国内法律之外,任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚,也不受公众攻击和驱逐。”就英美法中正当法律程序的最低标准而言,它要求:公民的权利、义务将因为决定而受到影响时,在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利;对于决定者而言,就是履行告知(notice)和听证(hearing)的义务。近代以来,法律的正当程序受到高度重视,从此以后,法律程序被认为是克服专权、维护公正、保持法律之纯洁性的手段。
法律程序在资本主义市场经济秩序确立过程中不断发展并对之起了重大的作用。西方学界通说认为资本主义在西方起源于16世纪。这一时期,封建制度迅速崩溃,重商主义理论很快支配了政治的、经济的思想和实践。商人们在封建法体系中寻找保护自身利益的法律武器很有限,转而求助于契约来从事某种商业往来和固定彼此间商业和财产关系,契约代替封建习惯成为经济粘合剂和自由市场经济的法定形式。然而仅凭私人间契约尚不足以维护和确立资本主义市场经济秩序和交易关系,须借助于法律家,尤其是律师的法庭活动将商业习惯变成实在法。而法律家、律师的法庭活动离开程序将无从进行;同时,法律家又使法律问题变得更加程序化,程序法变得更加有技术上的复杂性。资本家反对封建制的斗争也主要表现为15~16世纪断断续续的程序改革。17~18世纪,正是在程序的革新、再确认和保护的过程之中,资本主义的私法也发展起来。这一时期资本家、普通法(Common law)律师及议会在私法领域中所采取的斗争技巧,不过是过去程序改革中的故伎重演而已。可以说,在西方资本主义市场经济秩序确立过程中,程序有意无意、或明或暗地起了相当重要的作用,通过程序,西方国家在经济制度转型上完成了一次静悄悄的法律制度上的革命,法律程序本身也获得了进一步发展。[8]
由于法律程序的形式性和相对独立性,我们可以在舍弃程序法的阶级属性以及实体法对程序法某些制约性因素的情况下,来单独考察法律程序自身技术方面的特征,进而研究法律程序的发展类型。基于这种思路,法律程序可以分为古代专制式程序和当代民主式程序。两者的区别在于:
第一,出发点不同。古代程序以君主专制为出发点,借助古代式程序来给法律增添神秘感和威慑力;当代程序以民主为出发点,民主政体的建立直接影响了法律程序,使之成为民主政体的缩影与写照。(www.daowen.com)
第二,程序中权力与权利地位不同。古代程序是为了约束权利,而不需要对权力进行制约,除非涉及君主权威,才会运用程序来限制其他权力。当代程序有显著的“控权”本质和功能。
第三,有无差别对待。程序与平等密切相关。古代程序公开确认程序上的特权,不同身份的人在法律程序中是有差别待遇的。中世纪欧洲的诉讼法上规定证人证言的证明力是因身份而异,显要人物的证言优于非显要人物的证言,男人的证言优于女人的证言,宗教人物的证言优于世俗人物的证言。当代法律程序坚持近代革命提出的“类似案件类似处理”的平等原则,采取回避制度来消除不平等的事实条件,冲突双方有平等陈述意见的机会,谁指控谁负举证责任,等等。
第四,公开程度不同。古代程序以秘密为特征,当代程序以公开为本色。
第五,科学性程度不同。程序科学性:包括程序与目的的有无联系、程序设置是否符合法律行为的客观要求、是否有效以及程序的经济学意义上的效益情况。古代程序常常是“巫术”程序,程序被神化了。当代法律程序继承并发展了近代以来的程序科学性。
第六,文明程度不同。古代程序与古代法的落后相适应,在程序上表现为无知和野蛮,近代以后,特别是当代程序实现了诉讼程序应有的文明,它采取必要的息讼止争手段,即使是程序性强制措施也都是以诉讼文明为目标的。
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