本源、本体论有神意本源论、强者利益论、事物性质论、自由论、民族精神论、理性论、主权者命令论、社会利益论、法官判决论等观点。[8]
神意本源论的理论是从法律的本源来理解法律:认为法律是一种神意,认为法即神意。神意论认为,法律是上帝理性的表现,是神的意志,是神创造出来规范人的生活和行为的。神意说诉诸超人间的力量来说明法律的来源和本质,突出了法律的宗教性,认为人类社会的一切行为规则包括法律规则都是来自于上帝。
强者利益论是从法律的本源上来探究:认为人类的法律是强者、统治者制定的,体现着强者的利益。法律即使号称体现正义,冠之以“正义”之名,这种正义只不过是强者的利益,法是强者利益的载体而已。[9]每一种统治者都制定对自己有利的法律,平民政府制定民主法律,独裁政府制定独裁法律。凡是对政府有利的百姓就是正义的,谁不遵守,他们就有违法之罪,又有不正义之名。在任何国家里,所谓正义就是当时政府的利益。政府当然有权,所以惟一合理的结论应该说:不管在什么地方、正义就是强者的利益。[10]
事物性质论以法国启蒙思想家孟德斯鸠为代表,他从法律的本源下定义,着重说明法律的基础或法自何出。他说:“从最广泛的意义来说,法是由事物的性质产生出来的必然关系。”[11]法律是由事物性质产生出来的必然关系,这个所谓事物性质也是法律的精神。[12]
自由论以德国康德为代表,在他的法的本源中充满着“自由”观念。黑格尔同样认为法的本质是自由。康德、黑格尔强调法律就是自由意志的存在,法律就是作为理念的自由。
民族精神论以萨维尼为代表,他们认为:法律乃是“那些内在的、默默地起作用的力量”的产物。[13]“法律随着民族的成长而成长,随着民族的强大而强大,最后随着民族个性的消亡而消亡。”[14]法的本质是民族精神。他们认为法的产生与发展并非源自人的理性,而是一种潜移默化的过程。法律是具有个性的体现,是民族精神的体现。法律是从社会团体本能的权利意识中进化而来的事物,法律是通过特定的社会、经济和其他事物的理性发展起来的事物。他们认为法律是人类经验的系统化,强调的是人类经验的积累是法律的实质来源,而不是国家创制。(www.daowen.com)
理性论出现很早,如著名法学家西塞罗强调法是人类理性的体现、人类本性的体现,“法就是最高的理性,并且它固植于支配应该做的行为和禁止不应该做的行为的自然之中。当这种最高的理性,在人类理智中稳固地确定和充分地发展了的时候,就是法。”[15]人的理性来源于自然,而自然法是理性的律令,因而法即自然理性,现实的法律乃是自然法在俗世的再现,注重法律的合理性、价值性。
主权者命令论认为法律是主权者的命令,命令论注重法律的国家性、命令性,法律是一种命令而不是一种建议,是国家对臣民的命令;这种理论的代表人物边沁认为法律是主权者自己的命令或为主权者采纳的命令的总和,法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁将法律解释为:国家的当权者设想和采用的一系列意志宣告,法律就是强制性命令。边沁的后继者奥斯丁观点与边沁如出一辙,主张法律是由掌握国家权力的人发布的一种命令。奥斯丁将法理解为主权者的命令,“是在独立的政治社会中单个的主权者或拥有主权的集团,对其社会成员下达的直接或间接创设的一般命令。”[16]如果不服从,就要给予制裁,认为法律是国家的命令或国家创制的规范,视法律如主权者手中的“橡皮图章”。
社会利益论认为法与社会利益是相关的,认为法的目的就是维护社会利益,社会利益是法的创造者。[17]美国法学家庞德提出要从最大限度地满足需要的角度来思考法律。法律就是满足人们的各种要求和愿望。[18]这种理论注重研究法律制度和法律学说的实际社会效果,强调立法的社会作用、法律生效的手段和司法、行政与立法的相互关系,法律就是探究如何使法律秩序的目的更有效实现的方法。
法官判决论认为法即判决,也就是说法律是法官的判决。美国法学家格雷认为法只是指法院在其判决中所规定的东西,法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源,当法院作出判决时,真正的法才被创造出来。霍姆斯说:“法律就是对法院事实上将做什么的预测,而不是其他的虚伪和矫饰。”[19]在法律概念上,“倾向于把法律的规范性因素或规定性成分降到最低的限度”,[20]认为法律的适用离不开对法律的解释,而法律的最终解释则离不开法律适用者,因为后者的判决才具有现实影响力,所以法律存在于法律适用者的行动之中。正如美国大法官霍姆斯所说:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”[21]这种理论注重于经验事物的研究和对法官的心理分析,并由此否定了法律的普遍性、确定性和可预测性,主张法律是一个流动的概念,是实现社会目的的手段。因此法律的任何内容都必须受到社会目的和效果的检验,因为社会的变化总比法律的变化更快。将法律的实然与应然分开,价值判断应该适应于实际需求的目标,要从实际效果看待法律的发展。
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