（一）法律意义上的人

法律上的人的基本含义和特性是：享有法的权利（或权力）和能承担法定义务的主体。据此定义，在法律上，除了有真实的“自然人”以外，还有不具备自然人的生理特征、没有生物学上的生命的虚拟的“人”，即“法人”。按民法规定，法人是“具有民事权利能力和民事行为能力、享有民事权利和承担民事义务的组织”。称这种社会组织为“法人”，是因为它同自然人一样，是构成社会生活中法律关系的一种实体，法律把它人格化为一种权利义务主体，又称“无形人”。换言之，法人就是在法律上人格化了的社会组织。

在不同的法律关系中，“人”的概念的存在形式也各有不同，其内涵都有不同的法律界定。《牛津法律大辞典》对法律上的“人”（persons）作了如下的定义：“在法律上，人是指这样的单位和实体，他们在特定的法律制度中具有法律上的人格，是法律关系的主体或法律权利的享有者，他们有权行使法律赋予的权利，并受法律义务和责任的约束。每一种法律制度都要规定何种人、团体和实体作为法律上的人。”

法律以“个人”作为基点，法律的本意还是在于督促各个个别人按照法律的规定去缔结、形成法律关系，以使法律的规定在社会中得以实现。然而，什么人可以与他人形成法律关系，形成怎样的法律关系，都必须相应地具备法律上的资格。这种法律资格，在私法领域，可以“行为能力”一词称之，“只有那些经过自身的智力发育、对事物的理解力达到最起码的标准，并拥有一定的知识，因而被法律认定为有‘行为能力’的人，才能承担合同义务。”^[39]在公法领域，这种资格又称为“公民能力”（如选举权和被选举权的赋予）、“责任能力”（如刑事责任的承担）等。法律上的“人”^[40]蕴含以下几个方面：

个人自治。个人在法律与政治社会生活中的地位，更多地通过“消极自由”来体现。它表明，自由是一种不受他人阻挠的活动空间，自己可以去做的事情不会被别人所阻止。

意志自由。意志自由在法律中表现得最为淋漓尽致的方面，即私法中的意思自治理论，它是对人的理性能力的一种法哲学概括。这种理论认为：“人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。”^[41]由此出发，与谁订立契约，或者契约应包含什么样的内容，均为当事人自己的选择；也正因为该种选择源于自由的意志，因而这种选择（表现为契约、协议等形式）具有与法律同等的约束力。当然，意志自由在刑法、诉讼法等方面也有所体现。^[42]

行为期待。这种期待必须成为一种普通的知识：每个人都必须期待他人选择特定的策略；每个人必定相信他人抱有相同的期待；每个人必定都相信他人相信情况正是这样；如此等等。如果没有这些期待，一方或另一方就会认为互动关系在被引入某种其他类型的均衡，在那种情况下摆脱困境的双方协议能否奏效就将失去保障。^[43]

行为选择。法律制度设计，一个重要内容就是以授权性规范的内容来规定人们可供选择的行为方式。权利、自由等法律规定以及“可以”、“允许”等法律字眼，无不是要求人们根据其自身的状况确定最明智的方案：“理性选择能够根据它自己的规律得出准确的结论。它不仅比行为主义更省事和可靠，而且能够让人们思考这样一些假设的情况，即如果事情是如此这般的话，随后发生的将是什么？”^[44]行为选择能够为人达到最大的幸福提供正确的方法和手段，以权衡利弊得失，使其利益长期化。

社会救助。社会救助指法律倡导人们，在其他社会成员发生危险、遇到困难时，要伸出援助之手。救助他人也即是救助自己，因为本人也可能遇到同样的危险或困难。社会救助的观念古已有之，它体现了法律期望民众相互救济的思想。在刑法中，正当防卫即为社会救助观念的具体体现，它授权行为人在国家公共利益和他人的人身、财产和其他权利面临不法侵害时，可以采取防卫手段制止侵害；正当防卫造成不法侵害人死伤或其他利益损害的，防卫人不负刑事责任。“依这样的价值观来约束人们的行动，应该是实行恕道，要推己知人，要爱己爱他爱一切善良人民，要推心置腹，要有肯为人牺牲，为公作奉献等的德念、善行，才能作出为他人或自己的权益的被侵害的正当防卫来”。^[45]旦夕祸福，人难逆料，通过法律来倡导、确立社会救助的观念与制度，对于整个社会的安全来说，确是有其必要。

从根本上说，社会救助最好的方式是社会成员之间的救助，而不是国家以强制手段对社会资源的再分配。这是因为，福利国家伴随的必然是国家权力的无限扩张，随之出现的必然也就是“大政府”的政治格局。但是，“大政府和福利国家挫伤了个人积极性，削弱了地方社群自助的自主性，妨碍了中介团体的功能发挥。中央政府活动的加强不仅没有强化社会的联系纽带，反而削弱了自然形成的社群联系”。^[46]自然，我们不排斥在某些特定场合，科“见死不救”者以某种法律上的惩罚，但是，“外在的强制之所以行得通和有效力，不仅仅是因为它的绝对力量和权威的性质，还因为人本身具有的社会情感给这种强制的效力提供了心理学基础”。^[47]

社会合作。良性的社会是人与人彼此协作、共济群生的社会，然而，“似乎有理由假设，如果其他条件均相同的话，一个组织或群体的规模越大、越分散，促进社会团结的难题就越多，麻烦就越棘手，这是因为群体成员之间的社会距离或地理距离，毕竟是由群体的规模和复杂性所决定的。”^[48]特别是随着工业化进程的加快，人口流动频率高、规模大，社会冲突的可能性也相应地增多，在这时，就必须发挥法律的整合作用，促进社会合作的条件与机会。“商业贸易就是依靠强制人们履行相互间的允诺的合同法，以及确保对土地和货物的权利的财产法来进行的。”^[49]必须说明的是，在法学上有法律预设的人为“陌生人”的提法，^[50]但是，如果当事人真的争执的是法律上的利益，那么这种假设就没有太大的意义——人们自愿放弃利益本来即为法律所允许。同时，“社会合作”这一观念本身，就包含着个人对其某些自身利益的舍弃。当魏玛宪法将所有权界定为人们的一种义务时，它所表征的并非是国家权力对个人私权的否定与攫取，而是每个公民为社会担当一份责任。^[51]当然，这种放弃某些个人私权的规定，其终极目的仍然在于为社会的共同福利作出贡献。“合作”的前提是参与各方都能从合作中获得利益，“通过妥协、协商，寻求合作的剩余利益”。^[52]美国著名哲学家罗尔斯认为，“作为公民的个人具有使他们成为社会合作成员的所有能力”，^[53]由此假定出发，对社会合作理念，罗尔斯曾作过精辟的论述：

（1）合作与纯粹的社会性协调活动不同。比如说，与那种根据某中心权威发布的命令而进行的协调的活动不同。合作是由公共认可的规则与程序来引导的，合作者把这些规则和程序看作是恰当规导他们行为的规则和程序。

（2）合作包含公平合作项目的理念：这些项目是每一个参与者都可以理性地予以接受的——假如所有其他人也同样接受它们的话。公平合作项目将一种相互性理念具体化了：所有介入合作并按规则和程序履行其职的人，都将以一种适当的方式受益于合作，而这适当的方式则由一种合适的比较基准来估价……

（3）社会合作的理念要求有一种各参与者合理得利的理念或善的理念。这种善的理念具体地规定了介入合作的那些人（无论是个体、家庭，还是联合体，甚或是民族政府）想要获得什么——当他们从他们自己的立场来看这种（合作）图式时。^[54]

自然，罗尔斯所言，并非从法律立场立论，但我们认为，对于法律原理以及社会人的假设，这三个理念仍然具有重要的理论价值，因而可以从法律角度对之进行诠释：①从第一个理念而言，它表明社会合作是通过正式的法律规则或程序来建构的，这恰恰就说明了法律在促成人们社会合作方面的意义；②合作体现为一种“相互性理念”，从法律角度而言，它既意味着人们获得的利益具有法律上的依据，同时这种理念又表明了“一种秩序良好社会里的公民关系”，是法律目的的最高体现；③“合理得利”是法治社会必须追求的一种价值，这正如刘军宁先生所言：“民主政治要在一个社会中生根开花，就必须让公民从中有‘利’可图。”^[55]

社会集合。法国思想家托克维尔在考察美国的民主制度时，即曾指出，在孤独的个人与国家之间能够插入社会群体，那么对民主来说可能会有助益。诚哉斯言！从社会学的意义上说，社会集合的结果是形成社会共同体。“在政治和社会思想中，共同体……的意思是指社会中的一群人（这个‘群’可大可小），在这个‘群’内有比较强的纽带相联络，有一种共通的身份感，所以一个真正的共同体，其特点应当是忠诚、归属、互助等纽带”。^[56]单个的公民无法与国家的强大力量抗衡，只有组织起来才能成为制约国家的力量，也才能真正成为主权意义上的人民。“个人总是弱小的，他无法依靠自己的力量独自对抗强大的国家权力。为了能够掌握自己的命运并使自己的声音能够为国家所倾听，个人必须组织起来，以集体的力量来对抗国家权力”。^[57]宪法中规定了人民结社及组织团体的自由，这在西方社会也就形成所谓的利益集团。“利益集团是由这样一些人组成的组织或团体——他们试图左右那些可能对他们有影响的政治决策”。^[58]“利益集团的基础，首先在于每个人都在执着地寻求自身经济利益的最大化，并且在他们之间，存在有明显的也是巨大的一致利益。也许更重要的是，这种共同利益光靠一两个人的努力是无济于事的，而必须结成集体行动，同时还必须拥有一位或几位领袖”。^[59]虽然在政治学和法律学上，对利益集团褒者有之，贬者亦有之，但无可否认，利益集团是民主制度的有益补充：“利益集团是庞大的现代工业化社会的政府的一个组成部分。小的、农村型的不发达国家（就像美国早期那样）的人民可以通过地理区域代表性来反映他们的要求。但是，对于一个庞大的现代化工业国来说，仅仅依靠地域代表性就不足反映各不相同的、涉及范围广泛的各种利益了。”^[60]利益集团的功能还不仅在于改地域代表制（这在现代流动性极强的社会中本身即不易做到）为行业、同仁代表制，更主要的是能将单个的、分散的个人意志集结为一种影响国家或地区公共政策的力量，真正地使人民拥有当家作主的地位。正因为如此，“在西方共和民主政治的历史上，各种中间性社群，如教会、社区、协会、俱乐部、同人团体、职业社团、等级、阶层、阶级、种族等，曾经起过极其重要的作用。各种各样的利益团体是市民社会的主要组成部分，而市民社会又是惟一足以与国家相抗衡的力量，所以各种利益团体在政治决策中有着举足轻重的作用，利益团体之间的互动被认为构成了西方国家政治过程的主体”。^[61]

下面略述主要法律部门中对“人”的法律界定。^[62]

（二）宪法关系中的人

在宪法关系中，“人”的概念是“人民”（或国民）、“公民”、“选民”、“议员”（在我国为人大代表）、“公务员”或“国家工作人员”、国家元首（总统、主席）、政府的内阁成员（总理、部长）以及法院、检察院的审判长、检察长、审判员、检察员，等等。所有这些概念、称谓的法律含义，都由宪法或相关法律加以规定。

如“人民”，作为一个整体和集体概念，是享有一切国家权力的“主权者”。“公民”作为个体概念，是具有本国国籍、享有公民权的人。按我国宪法和选举法的规定，“选民”是年满18岁的中华人民共和国的公民。外国人虽也是“人”，在没有取得中国国籍以前，就不是中国公民，不享有中国公民权利（但作为自然人，享有应有的人权；经法律规定，外国来华投资者也可以享受某些“国民待遇”）。至于国家元首，其资格、职权以及最低年龄的规限，各国各有不同规定。同称为总统、主席，可能有的只是“虚君元首”，国家的象征领袖；有的则是掌实权的行政首脑（多数情况）。而公务员或国家工作人员，西方国家有“政务官”、“事务宫”之分。中国法律对“国家工作人员”的概念，因涉及贪污罪、渎职罪的主体问题，还有特别的界定。

确切说来，宪法上的“公民”和“公民权”还有特定的涵义，按马克思的观点，公民是有权参与国家政治的“公人”、“政治人”，公民权即公民参与政治的“公权利”；与市民社会中作为“私人”的自然人、经济人及其“私权利”不能等同。公民权特指公民的政治权利，也与我国宪法中“公民的权利”的概念不能等同，后者包括了公民的政治权利和作为自然人的私人权利，实际上是广义的“国民的权利”。而“国民”则具有宪法上的公民和私法上的自然人的双重身份和公权利与私权利双重权利。公权利是对应和对抗公权力的。

《刑法》第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

这类有法律上、宪法上特定含义的概念，同社会生活中“人民”（相对于敌人而言）、“群众”、“个人”、“领导人”、“干部”、“官员”等的概念，虽然所指称的可能是同一个人或同一群体，但两种概念不能等同，不能套用。

1978年，中国共产党十一届三中全会公报曾提出“要保证人民在自己的法律面前人人平等”，这虽然是恢复被1975年宪法取消的原则，是一个进步，但此处用“人民”一词，是取其政治含义，即意味着对“敌人”不能讲平等。这是把“分清敌我”的政治哲学，简单套用于法律规范，是违反法理逻辑的。正确的命题应是将“人民”一词改成“公民”。

20世纪80年代初期，法学界、法律界曾讨论过所谓“区别两类矛盾的犯罪”的问题，这也是把政治范畴的“敌我”界线概念，简单套用于刑法范畴的罪与非罪、重罪与轻罪的法律界线，只会造成司法的混乱。又如私人企业里的董事长、总经理等管理阶层人员，从其内部关系而言，虽也是行政领导干部，却不能等同于法律概念上的“国家工作人员”，其从事的是私务而非公务，其企业的财产是私产非公产，他们如果有非法侵占本企业财产的行为，不能按刑法上的贪污罪论处，而只能按“职务侵占罪”论处。

（三）民事法律关系中的人

民事法律关系中的人主要有两大类：一是自然人，一是法人。自然人是指享有民事权利主体资格、基于自然状态而出生的人，包括本国人、外国人和无国籍人。所谓“自然状态”，随着科技的进步，已不限于正常生育出来的人，出现了人工授精的试管婴儿，将来还可能出现“克隆人”。尽管迄今各国禁止克隆人，但一旦真的被克隆出来，也不能不承认其享有自然人的权利。正如私生子的权利长期被无理减损，最终还是享有同婚生子同样的权利一样。

民事主体必须是有权利能力的人。所谓权利能力，指依法享有权利和承担义务的资格，这种资格原则上是“始于出生，终于死亡”（例外的是胎儿出生前有遗产继承权，人死后也有某些人格权）。人生而有权利能力或资格，也并不一定享有所有自然人或公民的一切权利，如没有达到法定年龄，不能结婚，没有选举权等等。

所谓行为能力是指自然人具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务，从而使法律关系产生、变更或消灭的资格，即他有资格能使其行为在法律上发生效力并承担法律责任。

法律上确认自然人有无行为能力，要以行为人是否具有独立判断其行为后果和理智地处理自己的事务的能力为标准。譬如，我国法律规定，18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动；未满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人则属于“无行为能力人”；而10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人，是“限制行为能力人”（即有些民事行为可以独立进行，具有法律效力，受法律保护；有些则要由其监护人、法定代理人代理）。

至于法人，不是所有社会组织都可成为法人，它们必须是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，它要有自主经营的财产，有自己的名称、组织和场所，能独立承担民事责任，经过法定的程序，得到有关国家机关的核准或登记后，才具备法人资格。这里不作详述。

（四）刑法上的人

主要是罪犯，专指实施了危害社会的行为，经法院按刑事诉讼程序，依据刑法判决有罪的自然人。在我国，一定条件下也可以是单位。“单位”可包括法人，也可以是非法人团体。中国刑法称为“单位犯罪”（如走私、偷税漏税犯罪法人化）。并非所有有危害社会行为的人都是罪犯或犯罪主体。根据“罪刑法定”原则，法律未规定构成犯罪的（如通奸或虽有贪污行为而未达到法定的额度），虽有危害行为也不构成犯罪主体。又，对犯罪无辨识能力的精神病人和未满14周岁的人，在刑法上属于无刑事责任能力的人，也都不是犯罪主体。所以，罪与非罪、是否罪犯，是有严格法律规定的概念，不是凭民愤和公众道德评价来确定的。而且，同是窃取公共财产的行为，身份不同，罪名和处刑相异：普通人实施，构成盗窃罪，成为盗窃犯；国家工作人员实施，则构成贪污罪，成为贪污犯。以上这些概念固然都反映一定的客观事实，却都是由法律所规范的事实。有时同一事实，在法律上还可能有不同的法律概念加以区别。

（五）诉讼法律关系中的人

诉讼有民事诉讼和刑事诉讼以及行政诉讼。民事诉讼中的当事人、参与人和参加人的概念各有不同。

参与人指所有参与诉讼活动的人，包括：①当事人：指民事主体因权利义务纠纷，并受法院裁判约束的利害关系人，包括以自己的名义进行诉讼的原告和被告、第三人以及再审申请人；②其他参与人：包括诉讼代理人等；③参加人：证人、鉴定人、勘验人员和翻译人员等；参加人虽以自己名义参与诉讼，但他们是与诉讼标的没有利害关系的人，不受裁判约束。

在刑事诉讼中，其参与人包括：①当事人：被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼原告人、附带民事诉讼被告人；②其他参与人：法定代理人、诉讼代理人、辩护人；③参加人：证人、鉴定人和翻译人员。至于公诉人，是国家检察机关的检察人员，他们也是诉讼参与人，但他们是代表国家起诉的，不是当事人。

在行政诉讼中的当事人，有作为被告的行政机关；作为原告的行政相对人——公民或社会组织的代表，第三人以及他们的诉讼代理人。

以上可见，法律概念上的人，同社会生活中的普通人，虽然可能都是同一个生物的人，同一社会存在，在具体的法律概念上以及不同法律范畴上，却是大不相同的“人”。这里的人，不是生物性的、有血有肉的、有各种不同情感的人，而是纯粹的法律上的人，这种“法律上的人”，只有在法律关系中才能存在。

人是主体，与人相对应的客体——物，在法律上（民法上）也有特定的含义。民法上的“物”作为民事法律关系的客体之一，不只是指一种具有物理性能的自然客体，而且必须是与某种生产方式和产权制度相联系的、能为主体所实际控制或支配的客观实体。不具有财产属性和产权价值的纯自然物，不是民事法律关注的对象。

【注释】

[1]李曙光著：《转型法律学》，中国政法大学出版社2004年版，第12页。

[2]唐丰义：《市场经济与人本主义》，载《经济学家茶座》，第2辑，山东人民出版社2000年，第1923页。

[3]杨春学：《经济人与社会秩序分析》，上海三联书店·上海人民出版社1998年版，第14页。

[4]张宇燕：《经济发展与制度选择——对制度的经济分析》，中国人民大学出版社1992年版，第66页。

[5]唐丰义：《市场经济与人本主义》，载《经济学家茶座》，第2辑，山东人民出版社2000年版，第22页。

[6]杨春学：《经济人与社会秩序分析》，上海三联书店·上海人民出版社1998年版，第225页。

[7]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，自印本，1993年增订第3版，第189页。

[8]美国著名心理学家马斯洛认为，人的需要体系分为五个层次，即：生理的需要、安全的需要、社交的需要、尊重的需要、自我实现的需要。时蓉华：《社会心理学》，上海人民出版社1986年版，第94页。

[9]吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第112页。

[10]胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版，第5163页。

[11][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第2页。(www.daowen.com)

[12]美国学者波斯纳将“标准”作为法律三段论的小前提，他写道：“有些规则例如过失责任需要对事实进行相对广泛的研究才能确立小前提，这种规则经常称之为‘标准’，以区别于比较简单的规则——在简单规则中小前提只叙述一个事实。”见其所著《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第56页。

[13][美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第55页。

[14]“中人”为孔子语：“中人以上，可以语上也；中人以下，不可以语上也。”（《论语·雍也》）荀悦在《申鉴》一书中，也使用了“中人”的提法：“君子以情用，小人以刑用。荣辱者，赏罚之精华也。故礼教荣辱以加君子，化其情也；桎梏鞭朴以加小人，治其刑也。君子不犯辱，况于刑乎？小人不忌刑，况于辱乎？若夫中人之伦，则刑礼兼焉。教化之废，推中人而坠于小人之域；教化之行，引中人而纳于君子之途。是谓章化。”（《申鉴·政体》）所谓“中人”，即具有中等智力的人。《辞源》即径直解为“平常人”。

[15][英]J·W·塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆、李启家等译，华夏出版社1989年版，第62页。

[16]“道德人是指那些崇尚道德，贬抑经济，安贫乐道的人。”见李权时、章海山主编：《经济人与道德人》，人民出版社1995年版，第1页。

[17]林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年版，第96页。

[18][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第751页。

[19]正如霍姆斯所言：“法律的标准是一般适用的标准，法律并不考虑每个人固有的气质、能力、教育并因此使每个人实施的行为有所不同……法律考虑的是一个一般的人、一般的智力和谨慎程度而决定责任。”见其所著《普通法》，引自王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第224页。

[20][日]大塜仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第192页。

[21][德]罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第92页。

[22][意]杜里奥·帕·多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第217页。

[23][英]哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第141页。

[24][美]迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第269页。

[25][英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第119页。

[26]例如《中华人民共和国人民警察法》第20条规定：“人民警察必须做到：（一）秉公执法，办事公道；（二）模范遵守社会公德；（三）礼貌待人，文明执勤；（四）尊重人民群众的风俗习惯。”其他如《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》中，也把“有良好的政治、业务素质和良好的品行”作为担任法官、检察官的必备条件。

[27]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第10页。

[28]李强：《自由主义》，中国社会科学出版社1998年版，第170页。

[29]杨春学：《经济人与社会秩序分析》，上海三联书店·上海人民出版社1998年版，第60页。

[30]刘作翔：“法律与道德：中国法治进程中的难解之题”，载《法制与社会发展》1998年第1期，第3页。

[31]秦立彦：《面对国家的个人——自由主义的社会政治哲学》，泰山出版社1998年版，第40页。

[32]任剑涛：“人性诘问与早期儒家政治哲学”，《哲学研究》1998年第4期，第57页。

[33]赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1994年版，第9页。

[34]杨奕华：《法律人本主义——法理学研究诠论》，汉兴书局有限公司1997年版，第25页。

[35]邱本：《法律的坏人理论》，载中国法学网。

[36]西方人对权利界定和权力制衡的兴趣就是来自他们对人性的特定假设。清楚的权利界定正是民主与市场经济产生的前提。权力制衡是真正意义上的法治的前提。法治的前提是必须把人们的权利界定得很清楚，并把法治所需要的权力也界定在一套制衡的结构中，否则法律条文就没有依据。若无权力制衡，即使有了法制也不会有法治。

[37]何包钢：《可能的世界和现实的世界——解说休谟政治哲学的一个原理》，载刘军宁、王焱、贺卫方编：《市场社会与公共秩序》，三联书店1996年版，第70页。

[38]刘军宁：《共和·民主·宪政——探索市场秩序的政治架构》，载刘军宁、王焱、贺卫方编：《市场社会与公共秩序》，三联书店1996年版，第40页。

[39][德]康拉德·茨威格特、海因·克茨：《行为能力比较研究》，《外国法译评》1998年第3期，第1页。

[40]胡玉鸿主编：《法律原理与技术》，中国政法大学出版社2002年版，第5163页。

[41]尹田：《契约自由与社会公平的冲突与平衡——法国合同法中意思自治原则的衰落》，载慧星主编：《民商法论丛》（第二卷），法律出版社1994年版，第251页。

[42]刑法方面的体现，可参见陈兴良先生有关意志自由的论述，见其所著《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第175页以下；诉讼此中许多制度的规定，实际上也蕴涵着意志自由的内容，如不告不理及撤诉制度等。

[43][美]P·C·奥德舒克：《立宪原则的比较研究》，程洁译，载刘军宁、王焱、贺卫方编：《市场社会与公共秩序》，三联书店1996年版，第100101页。

[44][美]詹姆斯·W·凯塞：《重建政治科学》，载（美）斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编：《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，三联书店1997年版，第61页。

[45]甘雨沛：《比较刑法学大全》（下册），北京大学出版社1998年版，第1129页。

[46]韩震：“后自由主义的一种话语”，载刘军宁、王焱编：《自由与社群》，三联书店1998年版，第17页。

[47]杨春学：《经济人与社会秩序分析》，上海三联书店·上海人民出版社1998年版，第97页。

[48][英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第112页。

[49][美]L.布鲁姆等：《社会学》，张杰等译，四川人民出版社1991年版，第647页。

[50][英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第111页。斯坦、香德也认为，“在各种社会关系当中，纯粹的伙伴型关系不适用于用法律调整。在伙伴型关系中，各个成员之间的态度、感情，是由彼此之间的信任、情感所保证的，而不是由正义、由绝对遵守明确的义务等方法所保证的。”见其所著《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第28页。我国学者苏力也持此观点，见其所著《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第10页。

[51]例如，我们在解释国家赔偿中为何立法行为实行赔偿豁免时，其主要理由就是：立法机关错误的立法行为所造成的损害是普遍性的，因而，它意味着每个公民都为国家承担了一份额外的负担，因而在国家赔偿的范围之外。

[52]茅于轼：“何必较这个真”，《读书》1996年第2期。

[53][美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第20页。

[54][美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年版，第16页以下。

[55]刘军宁：“大道容众，大德容下”，《读书》1996年第2期。

[56]秦立彦：《面对国家的个人——自由主义的社会政治哲学》，泰山出版社1998年版，第31页。然而，必须区别社会共同体与“群伙”两个不同的概念：“在团体行动中，团体加强特定的才能和技巧，发展和展开特定的“天赋”。而在群伙活动中，重心并不在才能的发展和培养上，而在情感的煽动上。在煽动过程中所建立起的力量，能保证群伙活动中所卷入的特性的利益、要求，甚至是私人的思考有效地“中止”。见[匈]阿格妮丝·赫勒：《日常生活》，衣俊卿译，重庆出版社1990年版，第37页。

[57]赦思：“非营利组织与民主”，载刘军宁、王焱、贺卫方编：《市场社会与公共秩序》，三联书店1996年版，第361页。

[58][美]伊恩·罗伯逊：《社会学》（下册），黄育馥译，商务印书馆1991年版，第667页。

[59]张宇燕：《经济发展与制度选择——对制度的经济分析》，中国人民大学出版社1992年版，第170页。

[60][美]希尔斯曼：《美国是如何治理的》，曹大鹏译，商务印书馆1986年版，第326页。

[61]俞可平：“从权利政治学到公益政治学——新自由主义之后的社群主义”，载刘军宁、王焱编：《自由与社群》，三联书店1998年版，第85页。

[62]郭道晖著：《法理学》，湖南人民出版社2005年版，第1014页。