法律既是一种调控社会的工具或手段，面对的又是具体的民众，这样，在立法中就必须深入于人们的社会实践，从中抽象出一般的法律规则。由此可见，法律在行为的归类及制裁方面，离不开当时的社会与具体的人。自然，法律不可能迁就某个特定的、具体的人，然而，如果法律逆社会心态而立，那么，法律就不可能被民众所认同，更不用奢谈法律的信仰了。所谓“社会心态”，是包括民众日常生活及社会风俗、习惯在内的无形力量，它构成法律效力的实质要件。德国著名法学家拉德布鲁赫就曾指出：“法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它；一项法律只有在其实际运用于大多数情况下时都能指望切实可行时，才会‘产生效力’。”^[11]

在法律制定时必须有一个尺度，或者说，标准。^[12]“标准”关系到法律的适用，也涉及到民众对法律的理解与遵守，这也是法律的确定性所必须的。波斯纳曾经指出标准对民众的重要性，他说：“不仅许多法律问题有类似逻辑上确定之意义的确定性；而且普通人想到法律时最多的正是这些。大多数普通人对法律的要求只是法律告诉他们所必须遵守的规则，因此他们比律师更可能视法律为确定的、限制性的。”^[13]当然，法律应当规定怎样的标准，非作者力所能及，也非本文的任务，但是，我们必须研究，法律的标准以什么“类别”的“人”为背景？我们认为，法律确定的标准，其承载的主体只能是“中人”，^[14]即普通人。

大千世界，芸芸众生，生活于社会舞台上的大抵皆为普通人，因此，“法律原则首先是为我们所称的法律上的正常人所设定的。”^[15]正常人即表明：法律所设定的标准，其对象既不能是圣贤般的“道德人”，^[16]也不能是所谓“刁民”，前者为人们可望而不可及，失去了法律的实际效用；后者则为社会所不齿，冲淡了法律调整社会的意义。这恰如学者所分析的：“法与国家不能以极端反理性、反道德的现实个人为其标准，相同地，亦不能以完全合乎道德与理性的理想人为准据。因为理性与道德的本质，并不在于法律强制的结果，而仅能存在于自由的行为中。”^[17]

在法律中，一般通过三个方面来界定“中人”的标准：

（1）“中人”的理智程度。人与其他动物的区别，即在于人有自己的意志，能够辨认和控制自己的行为。从社会和法律的角度来说，都要求一个正常的人具有相应的理智，虽然实际上理智因各个具体的人的不同而有所差异。法律上将“理智的人”定位为“具有一般谨慎的人，是采用一般注意和技能的人”。显然，理智是法律拟定的一种通常人具有的标准，这种标准“排除个人评判的差异，并且，它也不受其行为与案件有关的特定个人的特性的影响……理智的人被推定为是既没有超常恐惧心，也没有超常的自信心的人”。^[18]毋庸讳言，这种“理智”标准并不注意各个个别人的特性，自然也使得“理智”的标准具有机器人般的机械性，但对于法律调整不特定的对象这一事实而言，又是可以理解的。法律不是针对特定的对象而设，而只能就社会上大抵相似的情况立制。例如，在我国刑法中，将故意犯罪定义为“明知自己的行为会发生危害社会的结果，但是希望或者放任这种结果的发生”，这其中，“明知”即是从一般人的角度来立论的，这种“明知”虽然并不排除特定行业、特定人员所必须的专门知识，但关于一般犯罪中主观心理状态标准的拟定，则是以社会一般成员来作为概括对象的。^[19]日本学者大塜仁在引用梅兹格的“在行为人所属的常人领域的平行性评价”的名言时说，“这种理解是适当的。简要地说，对法律没有特别知识的一般人，虽然不能进行法官那种判断，但是有必要按照其作为一般人的社会常识，在其通常能够知道的范围内认识法律的意义。”^[20]同样，在各国民法典中，一般均规定“违反善良风俗的法律行为无效”，而善良风俗的标准常常被描述为“所有能正确思考问题的人都感到适当”。简言之，“它必须是人们对有关问题的一般感觉，而不能是特定群体或法官的过于宽松或过于严格的道德标准。”^[21](www.daowen.com)

（2）“中人”的注意标准。“社会生活中的相互联系要求人们在进行各种可能涉及他人利益的活动时，必须要采取适当的预防措施以避免危害这些利益，并将发生这种危害的危险限制在社会所能忍受的范围内。”^[22]在法律（特别是刑法与侵权法）有关犯罪及侵权赔偿的问题上，往往要考虑当事人是否具有过失，它与故意一道，共同构成法律中的过错形态。英国学者哈特对过失的解释是：“行为人没有奉守任何有理智的正常人本来可以遵循的行为准则，而这一准则就是要求行为人采取预防措施，以免造成危害。无论从法律还是从非法律的意义上讲，‘过失’这个词总是和没有做应当做的事情发生着本质的联系。”^[23]显然，“过失”这一法律概念的价值不在于追求当事人主观上的认识，而是考虑其行为是否背离了法律对其提出的应对他人尽到适当注意的要求，因而，过失责任可简化为注意义务。贝勒斯提出了侵权法中的注意原则：“人们应该尽其注意，该注意为：与他们的年龄、经验及生理特征一致的合理谨慎之人在相同条件下所尽之注意。”^[24]年龄、经验、生理方面等主、客观条件的组合，即是一个普通行为人的标准。

不容否认，如果每个人都尽可能谨小慎微，关注自己的一言一行可能带给社会与他人的负面影响，那社会的安全度可能要增高许多。然而，对于民主社会来说，赋予公民太多的理性负担，这本身即与“民主”的本意相悖。英国女王王室顾问哈维在其《律师的难处》一书中，就以幽默的笔调述说了“注意”标准过滥下人的难处：这个涉足于整个侵权领域的每一个角落而且常常染指于契约法的难以想象的‘人’，具有特殊的生活方式。他从不在大街上一边走，一边看报纸；不随时顾盼四周就从不在人行道上漫步；他总是定期检查汽车轮胎的气压；对于任何信件，他都必在48小时内作复；操作机器时他永远不会忘记戴上护目镜；在买火车票之前，他一定要仔细阅读铁路公司手册上的所有运输规定……^[25]显然，在这样的法制环境之下，社会的安全系数可以说是无以复加，然而人们付出的不仅是太多的行为负担，更是了无做人的乐趣。

（3）“中人”的道德要求。个人具有较高的道德意识和正义观念，是其行为合法的主观基础。可以说，道德与法律并不存在天然的界限，道德的法律化是增强法律的正义性、权威性的必要手段，在我国现行的法律制度中，不少道德规范已经上升为国家的法律制度，要求全体民众认真遵守，或者直接作为选拔国家公职人员的一种条件；^[26]同时，道德要求一旦成为法律规定，“它们对人们提出的要求比原有的规则要高，因为道德的题中之义就是对人作比法律更高的要求。”^[27]这有利于积极引导公民向更高的道德水准迈进。但是，道德与法律毕竟是两种不同的行为规范：“法律是社会规范的低限，道德是社会生活的高限。两种不同的社会规范，具有两种不同的功能：法律制止人们作恶，保障社会的基本秩序；道德引导人们向善，追求社会的尽善尽美。”^[28]从这个意义上说，法律的道德化不仅模糊了法律与道德两者之间的界限，而且有可能使法律失去其强制性的基本属性，有碍于法制的权威性与严肃性。诚然，“只有无私的行为才是合乎神圣道德法典的，但现实中并不存在这类行为。人应该是天使，然而其本性又使他如同动物一般，因此，人们应当尊重事实，放弃不合乎实际的空想。对个人追求快乐与幸福的一切活动，只要在法律允许的范围内，就应当给予鼓励，而不应当用虚伪的道德原则加以压制。”^[29]即使法律中的道德要求，也只能依“中人”的标准拟定。刘作翔先生在《法律与道德：中国法治进程中的难解之题》一文中，对此有精辟的论述：“法律是一个社会最基本的道德要求，它在‘道德曲线’上取的是一个‘中线’、‘中值’，也可说是一个‘中庸’的标准。这个‘中线’、‘中值’或‘中庸’的标准即为社会成员普遍认同、接受并通过一定程序法定化了的道德标准，它是维持一个社会生活正常运转的道德准则，它照顾和反映了普通社会成员的基本道德要求，因为法律是为社会普通成员制定的行动准则，而不只是为社会两端（即所谓高与低、先进与落后群体）制定的。”^[30]

在法律的制定、实施的各个环节中，都应当以这一标准来度量法律的“善”、“恶”。它意味着，第一，立法应当在综合、估价普通人的基础上拟定法律的标准，使其更为贴近平民百姓的日常生活。在法律中科以行为人太多的理性负担或过高的道德要求，这本身即是违反人道原则的；第二，在司法方面，法院或法官应当尽可能结合时间、地点、行为场合等特定条件，确定“过错”的客观标准。在某些似是而非、可枉可纵的具体个案中，应当作出有利于行为人的解释。从这个意义上说，“中人”的标准本身即是对国家立法、司法权力的制约，它成为为公民个人留下“平常心”的理论后盾。