法治是法律史上的一个经典概念，也是当代中国重新焕发的一个法律理想。作为经典概念，法治蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。作为法律理想，法治为制度注入锻骨强魄的理性。^[27]

法治是人类文明及其成就的重要标志，是制度文明的光辉结晶，是指引人类社会进步的永不熄灭的灯塔，法治理想引导人们崇尚自尊自主的人文生活、理性规范的社会合作、亲和可敬的司法正义、有效节制的政府权力。法治既是当代中国人的一项重要的政治实践，又是一项艰难的理论探索，并成为社会发展的一种必然要求，法治已经是市场经济的一个核心特征。

法治的规诫是法治之为法治的规定性，是法治的普遍要素。综采诸说而融会之，我们可以把法治的要件或要素表述为以下十个方面：

1.有普遍的法律

法治所要求的法律普遍性主要有三层意思。

第一，规范的制作要有一般性。也就是说，法律规范要比特定的案件或细节宽泛或一般，能够包罗、涵盖后者，不能一事一法，一事一例。规则表述的抽象程度与规则调整的普遍程度是成正比的。古代罗马人得以用法律征服世界，在很大程度上乃是因为法学家们创造了用抽象概念表述人类生活中普遍存在的权利义务关系的技术，那些抽象概念遂成为普适的法律工具。在现代法律里，作为母法或根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般性，不能因事立法、因人设制。同样基于对法律一般性的要求，对现代社会里驳杂不纯的乡俗里规之于法治的意义不宜作出过于幼稚的估量。

第二，规范的适用要有一般性。这主要指相同的情况必须得到相同的对待。也就是说，在规则中的操作性语词（operative words）的外延范围之内的每一个细节都必须被确认是在操作性语词的外延范围之内，并因此是在规则的范围之内。如果一项规则命令：“为本法21条所管辖的人不得加入沙龙，”那么，它就必然适用于所有的受21条管辖的人和所有的沙龙。我们不能从受21条管辖的人中间挑出某些人，或者挑出某些沙龙，然后说，我们的规则只适用于这些人和这些沙龙。一般性还表示法官和其他官员的自由裁量权应该限制在适用或解释规则的范围内。倘若官员能够对于同属操作性语词的外延之内并因此是在规则管辖内的两件事情作出不同的处理，那么，规则的一般性就遭到否定。如果官员对不同的未成年人或沙龙给予不同的对待而并没有说明他们（它们）不是“真正”的未成年人或“真正的”沙龙，那么，就没有法治所要求的“规则”。

第三，法律制度具备统一性。这就是中国古人所说的“万事皆归于一，百度皆准于法。”在此意义上，一国可以有两制或多制，但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度，但是，这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看做一法之下的两制或多制。

综上述三点，可以认为，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，无论这个法律体系是以法典为主导，还是以判例为主导。这大概就是黑格尔所说的对法律普遍性的“思维地理解”。

2.法律为公众知晓

法律必须公布，晓之于民众，以便被指望服从规则的人们了解规则是什么。富勒就此提出三条理由：第一，即便百人里仅有一人去了解公布的法律，也足以说明法律必须公布，因为至少这个人有权利了解法律，而这个人又是国家无法事先认定的；第二，人们通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法，故少数人的法律知识可以间接地影响许多人的行为；第三，法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为。中国春秋战国时期，子产与叔向曾就成文法及其公布问题展开争论。此后，关于法律宜向常人公布的理论占据主导，并有不少精彩的论述。例如，“智者立法，其次守法，其次不乱法。立法者，非知仁义之道者不能；守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不乱法者也。”让守法者知立法之意，已经超出了关于法律公布与否的争论，对“晓之于民众”提出了较高的要求。实际上，这正是现代法治论者们所考虑的。例如，菲尼斯在解释作为其法治要素之一的“公布”（promulgation）时指出：“‘公布’不是单单通过印制许多清晰易读的法规、决定、格式和先例的官方文本就可以完全达成的；它还要求存在一个职业的律师阶层。律师们从事在浩瀚的法律书典里寻知引路的工作，任何需要知道自身处境的人都可以从律师那里获得咨询，而无需遭遇不应有的困难，付出不应有的代价。”这一条规诫及其菲尼斯的解释为我们从法治的立场进一步理解和规设10余年来我国的普及法律常识运动和方兴未艾的法律援助事业提供了一个重要的视角。

3.法律可预期

规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。“法无明文不罚”（nulla poena sine lege）。无人能遵循溯及既往的法律，因其行动时该项法律并不存在。所以，既不能制定也不能适用溯及既往的法律。尤其是直接关系到人类行为的塑造和控制的刑事法律倘若溯及既往，便会有一种令人难以忍受的荒谬：在今天命令某人在昨天应该做或不应该做的事情。可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。没有它，个人自由就无从说起。从某种意义上讲，本文所述的法治的其他规诫都是为了保证可预期性或为可预期性所要求的。哈耶克把法治定义为要求“政府的所有行为由事先已经确立并公布的规则来限定，规则使得用公平的确定性预见当局在给定的情况下怎样运用其强制权力成为可能”。不过，众所周知，第二次世界大战以后对德国纳粹的审判涉及到法律的溯及既往问题。拉兹认为，某些时候如果要制定溯及既往的法律，也不能与法治原则相冲突。菲尼斯认为，法律的可预期只有通过对司法采用新的法律解释施加某种约制才能得到保障。

4.法律明确

规则必须能够为其接收者所认知和理解。中国古人也认识到这一点。如商鞅认为，法律应该是为普通人而不是为圣贤订立的规则，所以“圣人为法必使之明白易知，愚知偏能知之”。晋代法律学家杜预则主要从知识角度来讲这个道理：“法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也，故文约而例直，听省而禁简，例直易见，禁简难犯；易见则人知所避，难犯则几于刑措。”在现代社会，立法机关如果制定模棱两可的法律，就构成了对法治的侵犯。富勒说，人们一般认为，只有行政官、法官、警官和检察官才会侵犯法治，立法机关只有在违反宪法对其权力的限制时才会危害法治。其实，立法机关制定一个模糊不清、支离破碎的法律也同样会危害法治。当然，强调法律的明确性并不是一般地反对在立法中使用像“诚信”和“适当注意”等准则。不过，对法律的明确性要求也不能过分，一种华而不实的明确性比老老实实的含糊不清更有害于法治。

5.法律无内在矛盾

被期待服从规则的人们不能同时被命令去做既为A又非A的事情。富勒说，如果一项法律里有一条规定车主应该在1月1日装上新牌照，另一条却规定在1月1日从事任何劳动皆属犯罪行为，就会危害法治。在这样的情况下，法院应该通过解释来解决矛盾，如只承认前一条，使车主在1月1日装牌照不构成犯罪，或者只承认后一条，使车主将装牌照的时间合法地推迟到1月2日。但最好的解决办法是将这两种解释结合起来，使车主无论在1月1日装牌照还是推迟到1月2日去装均属合法，这样，就使得公民能够自行解决法律的矛盾而不致损害自己。除了同一法律的不同规定之间的矛盾外，更常见的情形是几个法律之间的矛盾。公认的解决原则是“后法优于前法”（lex posterior derogat priori），基本法优于派生法。有时则通过前述的调整矛盾条款的办法来解决，但这种办法也会带来不少的困难。总的说来，因立法草率造成的法律矛盾对法治是极为有害的，但没有消除这种危害的简单原则。

6.法律可循

规则的接收者必须能够使其行为与规则相符合。富勒说，人们通常认为，任何神智健全的立法者，甚至邪恶的独裁者，也不会有理由制定一项要求人们去做不可能做的事情的法律，但现实生活却与此相反。立法者可能微妙地、甚至善意地制定出这样的法律，这就像一位好教师为了扩增学生的知识而往往对学生提出超出其能力的学习要求。但是，问题在于，倘若学生未能完全实现教师的不切实际的要求，教师可以就学生已完成部分要求而表示祝贺，但是，如果立法不切实际，政府官员就会面临这样的困境：要么强迫公民为其不可能为之事，以至造成严重的不正义，要么对公民违法视而不见，从而削弱对法律的尊重。在罗尔斯“作为公平的正义”里，规则应该具备的首要品性就是“必须做的意味着可能做的”。它有三层意思：一是法律规则所要求或所禁止的行为是人们能够被合理地期待去为或不为的行为；二是立法者、法官和其他官员必须相信法律能够被服从并预设命令能够得到贯彻，而且这种诚信为守法者所认可；三是与规则相符合的不可能性，因此应该被确认为一种辩护理由。

7.法律稳定

规则不能改变过快以至难以学习和遵守。若法律变动过于频繁，人们便难以了解在某个时候法律是什么，而且不可能在法律的指导下作长远的规划。当然，法律应该适应社会的发展和变动，及时地废、改、立，但是，频繁改变的法律和溯及既往的法律一样危害法治。法律不稳定之所以会危害法治，是因为它一方面会破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。正是在这个意义上，保持宪法的稳定对于一国的法治至关紧要。稳定性乃是宪法内在的“刚性”，它与通常所说的与“柔性宪法”相对应的“刚性宪法”之“刚性”有些不同。后者可以说是一种外在的“刚性”，它仅就宪法修改的程序设计而言，与宪法是否稳定并无必然关联。宪法修改次数的多少、甚至宪法修改的频度与宪法稳定与否也无必然关联。对于宪法的稳定性来讲，最重要的，一是制定出一部好的宪法，它的原则和规则可以镂之金石，恒久不变；二是宪法的修改或解释须忠实于宪法的基本原则和规则，从而有别于宪法的重新制定。或许正因为此，在美国，宪法判决过程中的遵循先例原则被看作法治的关键性要素。

8.法律高于政府

任何社会里的法律皆有权威，法治所要求的法律权威乃是立于政府之上的权威。任何社会里的政府皆有权威，法治所要求的政府权威乃是置于法律之下的权威。这里的“政府”包括一切掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构，不仅仅指行政机构。作为一个与“人治”相对立的概念，法治本身就是为了通过法律遏制政府权力而不是为了通过法律管治普通民众而提出来的。一种符合法治要求的政治可以称作“宪政”。一种符合法治要求的法律制度，一方面，要通过法律的普遍、公开、明确、稳定、可预期等品性来体现；另一方面，要通过关于立法、司法、行政的一套制度性安排来保障。这种制度性要求主要有三：

第一，官方行为与法律一致。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。一般的、公开的、明确的和相对稳定的规则都要通过政府来实行。问题在于，政府机构及其官员时常通过特定的法律命令将弹性引入法律。一个维持交通、颁发执照的警察若任意妄为，虽然只是法律的极微小而短暂的一部分，也足以危害法治。因为它是使人们难以根据自己的法律知识来规划生活。因此，必须有一套确保官方行为与法律一致的制度和原则。这就是富勒所说的同一性（congruence），即，业已确立的规则必须与能够从官员（如法院和警察）的执行模式里推断出来的规则相适应。用拉兹的话说，就是应该在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令，或者说，特定的命令应该只能在由更持久的并且对特定的法律所导致的不可预期性给予限制的一般法所设定的框架里制作。在拉兹看来，这个框架可以通过两类一般规则来创立，一类规则授予必要的权力以制作特定的规则，另一类规则就被授权者如何行使权力规定若干义务。

第二，设立合理的、严格的适用和解释法律的程序。对于树立法律的权威来讲，最关键的不是我们通常所说的官方尊重法律的政治意愿，而是一些程序性安排，从而对法律的尊重得以通过一系列程序上的正当手续体现出来，如律师代理、盘问对方证人、要求发布人身保护状、提出上诉等权利。其中，法律解释十分重要。法治要求法官和其他官员在适用法律时要根据与整个法律制度相符合的解释原则。这里涉及到自由裁量权问题。法治并不排斥自由裁量权，因为“没有灵活性地坚守实在法，把法治的美德——恒常性、可预测性、非人格化和自我克制，变得看起来荒唐、拙劣或不人道并不能使死守法律者比破坏法治者更高尚”。但是，法官的自由裁量权必须遵循法律，这是法治与政治的一个基本区别。

最后，也可能是最重要的，建立分权制衡的政府权力结构。正如本文第一部分叙述的中世纪不同政治实体之间的分权制衡对法治的意义所表明的那样，这样的权力结构有一种对法律权威的内在需求，并能够遏制任何一种权力凌驾于法律之上，避免出现政府的任何一种权力分支（如立法、行政或司法）“自己立法、自己解释、自己执行”的情形。在此意义上，经典的法治观念都把分权制衡作为防止人治的一个关键。

9.司法威权

设立司法机构负责在案件中适用法律，并且对案件在法律上的是非曲直作出最终的判断和结论，乃是法律制度的至关紧要的部分。司法没有权威，法律便没有权威。司法威权包含两个基本要素。

第一，法院应该有权通过司法程序审查政府其他部门的行为，以判定其是否合乎法律。如果政府行为的合法性不能由独立的法院来验证，就难以使政府机构的运作通过法律并置于法律之下。当然，司法审查只是维护法律权威的一种途径，而且也不无缺陷。立法机关介入执法，如北欧有些国家推行的“议会督察官”（Ombudsmen）制度，也不失为一种尝试。

第二，司法独立。司法如果依附于法律以外的权威，便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审判独立，它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则。这些规则旨在保障法官个人免于外部压力，独立于除法律权威以外的一切权威，因此对于保持法治颇为关键。另外，司法独立不仅仅依靠关于司法体系的制度设计，它在很大程度上还有赖于司法阶层作为一种独立的社会力量的崛起。

10.司法公正

既然几乎任何法律管辖下的任何事情都要由法院最后作出结论，如果一件事情进入诉讼而法院不能公正地适用法律，那么，法律作为一种形式正义便失去了意义，劝导人们遵循法律也会徒劳无功。换言之，既然法院要对法律是什么作出结论，那么，只有法官公正地适用法律，才能通过法律来伸张社会正义，当事人也才会受法律的引导。不然的话，人们就只能根据其他的考虑而不是根据法律来猜测法院的决定。培根说，一次不公的判决比多次不公的行为祸害尤烈，因为后者不过弄脏了水流，前者却败坏了水源。有时候，即便立法不公，司法公正也有助于保障个人的权利与自由。司法公正首先指在适用法律上的公平。这种“王子犯法，与庶民同罪”的道理在中国古人那里已经说得很明白。如管仲认为“君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治”。慎子甚至主张“骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可缺也”。在现代司法里，适用法律的公平要求形成一个保证获取真相和正确执法的、包括审判、听证、证据规则、正当程序在内的制度结构，同时，协调好司法过程中不同权利的冲突，如公平审判权利与新闻自由权利的冲突，公开审判与公共安全的冲突等，确保审判不“因公共喧嚷而有先入之见”。法律公正还要求在拥有法律资源上的公平。对普通人来讲，到法院打官司应该是容易的，这样，个人主张其法定权利的能力便不会因诉讼的长期拖延或过度花费而耗尽。在美国的制度设计里，维护法治原则主要是通过法院。但这种方式也有许多的问题。例如，当事人是否有提起和承受诉讼的意愿和能力（如财力）。美国学者格兰特在20世纪70年代发表过一篇被视为法律社会学经典之作的文章，研究了这样一个事实：即便你在法律上拥有若干包括诉讼权利在内的权利，如果你不拥有或社会没有为你提供可以确保你通过法院来获得救济的法律资源，你的权利便得不到保障。

案例^[28]

2000年6月16日傍晚，李佳曾（化名，下同）和张强（化名，下同）一同前往某大酒店参加朋友的生日宴会。两人都喝了不少酒，不敢开车，于是商量好当晚不回家。晚上10点左右，两人在酒店开了个房间睡下了。张强说，到了晚上11∶30左右，他先醒了过来，看到李佳曾随手放在桌子上的包，就想跟他开个玩笑，于是把包拿出了房间，藏在同楼层的服务台里。为了达到逼真的效果，他还特意把房间门打开，造成是窃贼进入的样子。(www.daowen.com)

做完了这一切之后，张强又悄悄溜回床上睡下了。半夜12点左右，李佳曾醒了过来，一看包不见了，连忙把张强叫醒询问。张强说原来打算吓唬李佳曾一晚上，等第二天退房时再告诉他真相。然而他没有想到，正是因为房间的门开着，李佳曾才断定是窃贼闯入，于是立即报了警。张强说：“我当时想这件事我要当面跟李佳曾说，我也没想到他这么快叫‘110’过来。等‘110’一来，我人已经像傻子一样了，好像被他打了一拳，蒙掉了，说不出话来了。”张强情急之下，想等公安人员暂时查不出头绪，撤走以后再跟好朋友说清楚。于是他趁人不备，把藏在6楼服务台的包又迅速转移到了7楼服务台。

张强进了看守所，可他实在想不通，这次自己开的这个玩笑，和李佳曾以前跟他开的玩笑从形式上来看根本差不了多少，这次的玩笑甚至连点新创意都谈不上，怎么到了自己这儿，就算是犯罪了呢？看到张强为此进了看守所，李佳曾心里很不是滋味。他几次三番来到检察院，为朋友辩解。

然而检察院认为：张强说他是以开玩笑为目的，我们定他是以非法占有为目的，是因为一个人的主观犯罪故意，主要是通过他的客观行为来认定。因为一个人的思想是不可能看得出来的，只能通过他的客观行为表现出来。事发当天公安人员到达现场后，曾询问过张强，但是他却说自己什么也不知道。检察院认为：张强把藏在6楼服务台的包又转移到了7楼服务台，进一步对包实行了控制，也就是盗窃犯罪中所规定的，采用秘密手段控制了这个包，而被害人则完全对包失去了控制。公安人员已经掌握了张强拿包的比较直接的证据、重要的证据，在这种情况下，他承认是自己拿的包。虽然可能刚开始的时候，他有开玩笑的动机，但是随着事态的发展，他在主观上发生了转变，就是刑法理论中所讲的，主观故意已经发生了转变，已经是一种盗窃的犯罪故意了。最终，张强因盗窃罪被判处有期徒刑4年。

法理分析：法律意识是公民守法的重要保证。在实际生活中公民是否能够自觉地遵守法律，这与公民的法律意识水平高低有很大的关系。每个公民守法的行为并不是自发产生的，而是在一定的法律意识的指导下实现的，法律意识水平决定着他们的守法状况。法律意识既包括人们对法律整体的态度、认识和理解，即对法律的一般理解，又包括人们对某些具体的法律规定的了解和掌握。法学上有所谓的“认识错误”理论，即由于行为人对相关法律规定的认识和理解发生了偏差和错误，而导致实施了违法行为，在这种情况下，依然要追究行为人的法律责任。而这种由于认识错误实施的违法行为，究其根源正是由于对有关具体的法律规定的法律意识的欠缺和淡薄造成的。就本案而言，案件当事人张强和李佳曾均反复表示张强将李佳曾装有4万元现金的包“拿”走并藏在服务台里的行为只是他们两位好朋友屡次开玩笑的行为中的一次，孰不知这次玩笑行为业已达到触犯法律的境地。这是典型的由于“法律上的认识错误”，即法律意识的匮乏而造成的违法行为。

【注释】

[1]费孝通著：《乡土中国》，北京三联书店1984年版，第611页。

[2]费孝通著：《乡土中国　生育制度》，北京大学出版社1998年版，第9页。

[3]费孝通著：《乡土中国　生育制度》，北京大学出版社1998年版，第10页。

[4]不过乡土社会远非牧歌一首，世外桃源。如若失去国家监控，乡土社会可能落人豪族、绅衿之手。他们操两可之词，行一己之利。结党营私，上下其手；恃强凌弱，独霸一方。铁腕人物如雍正皇帝当日就深为其苦。如何尊重乡土自治又确保其不离国法的大格是法治的难题。何兵著：《利害的分配——我们身边的法律》，上海三联书店2005年版，第41页。

[5]费孝通著：《乡土中国》，北京三联书店1985年版，第5页。

[6]法治国家的经验表明，权威的衰落是相对而非绝对的。美国的民意测验一再表明，美国人对国会甚至总统抱不信任态度，但对法院尚未有这种态度。何兵著：《利害的分配——我们身边的法律》，上海三联书店2005年版，第42页。

[7]郭梓林著：《一位民企经理人的思与说》，经济管理出版社2002年版，第8284页。

[8]这就是为什么要在提倡“依法治国”后，还要加上“以德治国”的深刻原因之一。社会固然有基本不变的道德黄金律——己所不欲、勿施于人。但是，随着历史的进步，社会的变革与发展，以及人们在政治上和经济上享有更多的、更加自由的权利，传统道德中某些内容同样也将发生深刻的变革。道德与法律的一个相同属性，在于它们的作用都不是为了压制自由，而是为了使人获得更多的自由。郭梓林著：《一位民企经理人的思与说》，经济管理出版社2002年版，第84页。

[9]邱本著：《商土中国及其法治建设》，载中国法学网。

[10]费孝通著：《乡土中国》，北京三联书店1984年版，第36页。

[11]费孝通著：《乡土中国》，北京三联书店1984年版，第51页。

[12]费孝通著：《乡土中国》，北京三联书店1984年版，第67页。

[13]费孝通著：《乡土中国》，北京三联书店1984年版，第67页。

[14]费孝通著：《乡土中国》，北京三联书店1984年版，第74页。

[15]费孝通著：《乡土中国》，北京三联书店1984年版，第74页。

[16]费孝通著：《乡土中国》，北京三联书店1984年版，第74页。

[17]邱本、董进宇、郑成良：《从身份到契约》，载中国法学网。

[18]邱本：《商土中国及其法治建设》，载中国法学网。

[19]费孝通著：《乡土中国》，北京三联书店1984年版，第9页。

[20]费孝通著：《乡土中国》，北京三联书店1984年版，第10页。

[21]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第276277页。

[22]雅克·阿达：《经济全球化》，中央编译出版社2000年版，第74页。

[23]阿兰·伯努瓦：《面向全球化》，载《全球化与世界》，中央编译出版社1998年版，第17页。

[24]何兵著：《利害的分配——我们身边的法律》，上海三联书店2005年6月版，第43页。

[25]邱本、董进宇、郑成良：《从身份到契约》，载中国法学网。

[26]夏勇：《法治是什么？》，载http：//www.iolaw.org.cn/_ftn38#_ftn38。

[27]夏勇：《法治是什么？》，载http：//www.iolaw.org.cn/paper06.asp。

[28]http：//www.law.xmu.cn/claw/edu/flx/case/jur_cas_018_1.htm。