在乡土社会,乡民们聚村而居,左邻右舍;祖祖辈辈,长期相处;血缘关系,沾亲带故;地域狭小,相互知晓;这就决定了乡土社会是一个熟人社会。在一个熟人社会里,攀的是关系,讲的是交情,亲疏不等的关系网和深浅不同的交情形成乡土社会的差序格局。在这种差序格局中,有君臣、父子、贵贱、亲疏、夫妇、长幼、上下等差别,每个人都有其相应的位置和身份。结果,“一切普遍的标准并不发生作用”,在处理各种问题的时候,“一定要问清了,对象是谁,和自己是什么关系之后,才能决定拿出什么标准来。”[10]这种依人论处,因人而异的做法正是身份的体现,也表明了乡土社会是一个身份社会。
乡土社会的生产和生活方式是小农经济,“一个在乡土社会里种田的老农所遇着的只是四季的转换,而不是时代变更。一年一度,周而复始。”每个人每一段生产生活所遇着的问题几乎都大同小异,“前人所用来解决生活问题的方案,尽可抄袭来做自己生活的指南。愈是经过前代生活中证明有效的,也愈值得保守”[11]。所以,在乡土社会里,乡民依靠经验和由其积累而成的传统而生产生活。由于“凡是比自己年长的,他必定先发生过我现在才发生的问题,他也就可以是我的‘师’了。”[12]因此,年长的人,似乎更有经验更懂传统,要遵从经验传统就要遵从年长的人,年长的对年幼的具有强制的权力,形成“长老统治”。这样一来,“长幼是一个极重要的原则”,人们根据长幼之序而相互对待。[13]这种长幼有别、论资排辈的传统,也说明乡土社会是一个身份社会。
身份社会讲究尊卑、贵贱、长幼、亲疏,一切依身份而定,因人而异,无统一的法律标准可言,这决定了身份社会只能是一个人治的社会而不可能是法治社会;身份社会使人分为三六九等,人与人之间等级森严,不同身份的人各自画地为牢,自设樊篱,无法平等交往、互通有无,这使得人们不能充分而有效地利用社会分工和合作这一社会发展进步的重要机制,从而严重地阻碍社会发展进步;身份社会按经验和传统办事,不能适应新情况解决新问题,长老统治,藐视后辈新学,使社会守旧僵化,缺乏创新,久而久之,社会停滞不前。凡此种种,都说明身份社会具有种种弊端,必然会被新的社会形态所替代。
商品具有外卖的本性,“商业是在血缘之外发展的”[14]。在我们乡土社会中,有专门作贸易活动的街集。街集时常不在村子里,而在一片空场上,各地的人到这特定的地方,各以“无情”的身份出现。在这里大家把原来的关系暂时搁开,当作陌生人,一切交易都得当场算清。[15]随着商品经济的日益发展,交易范围不断扩大,交易当事人大多是陌生人,“各人不知道各人的底细,所以得讲个明白;还要怕口说无凭,画个押,签个字。”这样就产生了契约,“契约是指陌生人中所作的约定”[16]。契约是商品交换的内在要求和表现形式,是陌生人之间的相互约束和信用保障,是人们之间的讨价还价和权利义务约定。
从身份到契约,这是当前中国法治建设的重要任务和基本内容。从身份到契约,就是从差别到平等,必须取缔身份特权,禁止一切歧视,实现法律面前人人平等;就是从封闭到开放,拆除那些形形色色的壁垒,依法促进社会开放进步;就是从束缚到自由,打破各种有形无形的束缚,把人解放出来,依法赋予和保障人的自由;就是从他治到自治,人们摆脱身份命定,契约自由,意思自治;就是从人治到法治,废除身份统治,法律至上,尊重契约,服从法律。只有完成了从身份到契约的变革转型,法治中国才能真正实现。
在商业社会,人们背井离乡,浪迹天涯;商品畅通无阻,无所不至;交易范围,日益扩大,突破时空;市场行情瞬息万变,纷繁复杂;利益得失变更,归属不定。这一切都说明商业社会是一个变动不居,新新不已的社会。在这样的一个社会,仅靠人情关系难以为继,而必须约束和信用;仅靠经验和传统也未足为凭,人们必须自己审时度势,具体应对,自由选择,自己负责。和这些要求相适应的就是契约。契约是人们在一个变动社会中保证信用寻求稳定的根本方法,是赋予人们自由以处理所遇问题并自己做主的基本形式。
中国的改革是从农村开始的,而农村的改革又是从家庭联产承包责任制即“包产到户”开始的。所谓的“包产到户”实质上就是用承包合同即契约的形式规定了国家、集体和个人的利益,正如当时人们所形象直白总结的:“大包干,大包干,直来直去不拐弯,缴足国家的,留够集体的,余下都是自己的。”由于国家的和集体的都用契约固定了,而“余下都是自己的”,为了使余下的越来越多,农民们“连一小块田没种上都会睡不着觉”,这极大地调动了农民的积极性,也极大地改变了农村的面貌。这就是一纸契约所产生的巨大的社会变革,以至于中国革命博物馆存放着那张编号为“GB54563”的“秘密契约”,即安徽省凤阳县小岗村18户农民捺红手印参与“大包干”的契约。尽管人们对它的真实性存在争论,但它的重大的革命性意义将永载史册。因为它不仅使小岗村农民“把讨米箩、要饭棍,甩到海里去了”,而且使全国农村农民解决了温饱问题。时任安徽省委书记的万里同志就曾对当年带头“大包干”的严宏昌说道:“中国几千万共产党员不敢干的事,你们干了,因为你们头上没有乌纱帽。只要敢想敢干,没有干不成的事。中国农民的温饱问题,新中国成立30年了都没有得到解决,你们却冒着风险自己解决了!”
契约不仅是中国改革的宣言书,而且还是改革的宣传队和播种机。农村改革的成功经验,启发促进了城市改革。邓小平同志多次说过,要把农村改革的成功经验运用到城市经济改革中去,而城市经济体制改革的核心是搞活国有大中型企业,使它们真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展和自我约束的商品生产者和经营者。为了实现这个目标,采取了多种形式的承包经营责任制,有关国家机关代表政府与企业签订承包经营合同,以契约的形式确定国家与企业之间以责权利为核心的经营管理制度。承包合同把企业提升为与国家相对的独立平等的契约主体,改变了国企之间的隶属服从关系;国家与企业“订立承包经营合同,合同双方必须坚持平等、自愿和协商的原则”,并且“承包合同依法成立,即具有法律效力,任何一方均不可随意变更或解除”,这是对长期以来政府对企业发号施令、“瞎指挥”、“乱干预”和“乱摊派”的有效约束和有力否定;承包合同“包死基数、确保上交、超收多留、欠收自补”,赋予企业以压力和动力,也使企业富于生机和活力;承包合同“按照责、权、利相结合的原则,把企业对国家的承包任务,层层分解,落实到人,形成企业内部的目标管理体制和经营责任制网络体系”,使契约深入企业内部,进一步大大调动了企业全体职工的主动性、积极性和创造性。可见,契约已成为一种经营手段、组织形式、管理制度和分配方式,这对于打破僵化的计划体制,提供激励机制,搞活国有企业,促进经济增长,意义同样是重大而深远的。(www.daowen.com)
随着商品经济的发展,市场化进程的深广,作为其内在要求和表现形式的契约已日益变得重要。人们的契约意识不断增长,契约已成为人们交往的基本形式,人们安排生产生活的基本手段,社会关系的重要内容,也成为了人们行为的基本遵循和重要约束。人们通过契约主张自己的意志进行意思自治,在契约中平等协商设立权利义务以保障自己的权益,运用契约去自由选择自由竞争以达到自身价值的极大化。可以说,商业社会、市场社会被契约化了,是一个契约社会。契约已成为社会关系的纽结,法治的要素,社会制度的核心,社会秩序的基础。这也说明,要建设法治中国,就必须建立健全契约,法治中国其实就是建立在无数的契约的基础上的。契约社会的基本特征有:[17]
(1)当事人意思自治。“契约社会”契约是设定人们权利义务的常规手段,契约的本质是当事人意思自治,因此用契约作为设定人们权利义务的手段,其实是当事人自己为自己设定权利义务,它不像“身份社会”那样依靠出身继承而不作任何努力却获得种种特权,它主要依靠的是每个当事人自身的努力,通过自由竞争,自己设定权利、自行履行义务、自己承担责任,契约因而成为创设人们权利义务的种种手段中最合理的手段,它能激发和维持人们的主动性、积极性和创造性。契约的基础是主体平等、权义对等、等价有偿,契约就是法律赋予人们的争取实现权利义务平等的最主要的手段。为了争取、实现权利义务平等,当事人可以在契约中讨价还价、斤斤计较、力求平衡。契约社会是一个平等社会,它反对特权,反对专制。
(2)契约的根本内容是自由,尤其是言论自由,在契约中,每个人都可以依法自由主张自己的意志、捍卫自己的自由意志,言论的份量不是由发言人的身份来衡量,而是由言论本身的内容来决定,契约面前人人平等当然包括真理面前人人平等,只有有了言论自由才能有契约自由,因为“契约是指双方思想的会晤”,“双方思想没有见面,也就没有契约。”凡是只有单方意志颐指气使的地方就不会有契约。
(3)“契约社会”,是一个平等社会,正是因为是一个平等社会,因而又是一个交往的社会,“契约社会”作为一个平等交往的社会具有比封闭的“身份社会”无比的优越性:在“身份社会”中,名分已定,恒常不变,这种社会阻塞了人们自动升降的社会变迁机制,人们要改变不合理的身份地位,没有正常的社会变迁机制,只能通过最极端的解决办法——战争,中国历史上每次农民起义为什么都在自己的旗帜上写上“均贫富、等贵贱”,根本原因之一就在这里。“契约社会”为社会提供理顺了社会交往、变迁机制,优胜劣汰、适者生存取代了论资排辈、先天注定,在“身份社会”,定名分,守本分,结果没有职业自由、没有迁徙自由。在“契约社会”,要求实现和保障职业自由、迁徙自由,职业自由和迁徙自由实质上就是允许、鼓励和保护每一个人为充分发挥自己的聪明才智而去寻找最适合的工作岗位和工作地点。在“契约社会”,人们地位平等,人们在平等地位的基础上往往有大致一样的思想、感情和认识,契约是人们心灵的通约、是社会联结的纽带。契约具有社会亲和力,因而“契约社会”是一个有机团结的社会;契约是人们在分工基础上基本的交往方式,因而“契约社会”又是一个互相协作的社会;契约是社会关系的“和谐剂”,因而“契约社会”还是一个利益协调的社会。
(4)在“契约社会”,人们推崇的是一种竞争论哲学。不讲身份,人人平等,人人自由发展,人人通过自由订约去设定自己的权利义务,去谋求自己的发展,去主宰自己的命运和前途。人人自由竞争,身份变动不居,“王侯将相无种”、甚至“皇帝轮流做”,个人身份不是先天命中注定的而是完全由个人后天的能力和努力决定的,一个人的身份如何,是由个人能力高低、努力程度、环境机遇等众多未知的因素决定的,充满了不确定性、或然性,它不是由任何人任何机关指定和分配的。因此,在“契约社会”,身份是在一种复杂的竞争环境中偶然造成的,此时身份高贵者不能确保彼时亦高贵,此时身份低贱者并不意味着彼时亦低贱,“人生贵贱无始终”、“老子英雄儿笨蛋”、“丑小鸭也会变成金凤凰”,甚至“朝为田舍郎、暮登天子堂”,所有的身份(职位)都是变动的,都是向所有人开放的,不能为少数人所独占。这种“变动不居、升降不定”的社会身份给所有人以压力和动力,身份高的生怕已占有的身份的丧失而不得不加倍努力,身份低的为了改变自身不满意的身份而奋发努力向上,社会赋予他们改变身份的机会和希望,因而他们有上进的动力。在“契约社会”,较优越的社会地位总是表明着占有这种地位的人对社会作出了较大的贡献,从而社会也反过来对他给予较多的回报,而不是由人的出身高低来决定的。在一个“契约社会”,社会关系不断变革,一切固定的身份、一切固定的关系、一切古老的观念都不复存在,因此,“契约社会”是一个人人具有生机活力、人人奋发进取的社会。
(5)“契约社会”的经济基础是商品经济。商品经济是一种交换经济。商品经济产生和发展的前提条件之一就是要求“把人彼此当作外人来看待”,“商业是在血缘之外发展起来的”。人们生产商品就是为了交换,为了出卖,商品注定要“离家出走”,而且要“远走高飞”,商品无家园,商品无祖国,商品经济是一种开放的外向型经济,商品交换打破了狭隘的时空限制,在时空上都大大扩大了,它斩断了人与人之间的血缘亲情纽带,从而人们由一个“熟人社会”进入了一个“陌生人的世界”,人们都以“无情”的角色出场。在这种情况下,人们相互不知底细,商品交换的信用就不能依靠“人情”了,而必须“白纸黑字”、“签字画押”,即依靠契约,契约是商品交换的产物和形式。商品交换是社会分工的结果,是人们互通有无的必需。在市场中,每个人都不能自给自足,都只能以自己的劳动产品与他人的劳动产品相交换从而获得生活资料,人与人之间相互依赖、互为前提,一个人的生存发展离不开他人的生存发展。普遍的需求和供给互相产生的压力,使得作为等价物的所有者的人们在交换中证明是价值相等的人,是地位平等的人,进而使得平等自由等价成为商品经济的内在要求。商品经济是一种平等经济,主体社会地位平等是商品经济存在的前提;商品经济是一种自由经济,自由竞争是商品经济的本质属性;商品经济是一种等价经济,平等交换、等价有偿是商品经济的基本内容,商品经济的这些要求在法律上的集中表现就是契约,因此,一个商品经济社会必然是“契约社会”。
(6)契约以个人独立为基础、以个人自治为内容、以个人利益为目的。契约是个人独立自主、意思自治的,当事人自己为自己设立权利义务,自己为自己做主。在“契约社会”,每个人都是独立的,都是法律的主体,都享有法律上的权利义务,人们不再是束缚在“家族”内听任“家长”的支配,而是处于一种新的社会秩序中,受契约调整,这种新的社会秩序不是由“家长”代为确立的,而是由每一个人根据契约而形成的。契约成为社会关系产生的基础、连结的纽带、根本的内容和实现的方式。这正如梅因所指出的:“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替:‘家族’成为民事法律所考虑的单位……我们也不难看到:用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务上那种相互关系形式的,究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。在以前,‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’关系中的,把这种社会状态作为历史上的一个起点,从这一个起点开始,我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动,在这种新的社会秩序中,所有这些关系都是因‘个人’的自由而产生的。”
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