法律思维，是指按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，依法行政、依法行事。社会问题通常是一个复合性问题，往往包含着政治的、经济的、道德的和法律的等多种因素。如果说政治思维方式的重心在于利与弊的权衡，经济思维方式的重心在于成本和收益的比较，道德思维方式的重心在于善与恶的评价，那么法律思维的重心则在于合法性的分析，即把合法性当作思考问题的前提，围绕合法与非法来判断一切有争议的行为、主张和关系。比如要在城区建一座造纸厂、化肥厂或皮革厂。这件事，若单从经济角度看，可能会产生经济效益；单从道德角度看，应说是一个善举，因其可以增加社会就业；但是从法律角度看，因为它必将污染城市环境，损害市民身体健康，明显地违背了环境保护法。因而此举虽然从经济、道德的角度看是一件好事，也不能付诸实施。

一般而言，法律思维运用法学原理、法律原则和法律规范对法律现象进行认知、分析、综合、判断、推理等过程中呈现出的一种特有的思维，是一种思考立场、态度、观点、价值和方法，它是在人类长期的法律实践中产生的，作为一种专业化或专门化的思维。

所谓法律思维方式，是指运用法律思维观察问题、分析问题和解决问题的思维定势或思维习惯。任何一项专业活动的长期反复会形成特有的思维，并按照某种特有的定势向前演进。在人们长期反复的法律职业活动中逐渐形成的法律思维以其特有的思维定势依附于法律共同体并且保持和延续下去。这时，特殊的法律思维方式就产生了。法律思维方式具有以下特征：

（1）以权利（权力）义务为思维重心。法律是调整人们权利义务关系的行为规范，它以设立、变更和消灭权利义务为其核心。因此，法律思维也是以权利义务为中心。在法律思维方式中，一切社会关系都将纳入到法律的规范体系之中，并转化为明确的权利义务关系。这是法律思维方式区别于政治思维方式、经济思维方式和道德思维方式的特征之一。如政治思维方式倚重于利弊权衡，经济思维方式偏向效益与成本的比较，而道德思维方式则倾向于正义和邪恶的取舍。

（2）以程序正义为思维准则。法律正义包括程序正义和实体正义，对某些疑难案件而言，实体公正总是招致无穷无尽的争议。但法律程序所包括的公平价值、秩序价值、自由价值和效率价值，保障了政治民主、司法公正和权力均衡，正如有的学者指出的，法的推定“是在一定的组织、制度和程序里进行的，它必须有严格遵守的证据和辩论规则，其推定也侧重于寻求公正合理的决定的适当理由”^[67]只有在程序正义的空间里，法律才有可能达到最大化的实体正义。在法律思维方式中，以程序正义作为思维的准则，将有效地保障一切法律活动的公正、公开和中立。

（3）以理性逻辑为思维风格。法律思维方式须遵循一套严格缜密的逻辑，它以三段论的逻辑推理方法为基础，在严格的制度和程序空间里表现出高超的形式理性和技术理性。法律思维以事实、规则和逻辑的认定为中心，对于明显的情绪化和情感性趋向，时刻保持谨慎的态度，现代法治理念的精髓即在于此。

（4）以“重构的事实”为思维依据。法律思维要以事实为依据，但事实是指依据证据和逻辑“重构的事实”。法律思维方式所追求的结论只能是尽可能的令人接受，而不可能达到绝对必然的“真”。因为案件一旦发生就已经成为过去，不可能再度重现，即使当时有录像保存整个案件的来龙去脉，也难以保障其绝对的真实。正因为如此，法律思维方式要求具备一套高超的证据学和法律解释学的原理和技术，在司法过程中要求法官给出充分的判决理由。

（5）以法律经验为思维基础。一个人如果仅仅谙熟一国的法律体系或某一部分的法的所有规范，还不能被视为一名合格的法律工作者，法律与其说是“文本”的还不如说是“经验”的，法律职业主体必须逐步地完成自身法律经验的积累，通过对社会现象的反复观察、理解而形成法律工作者自身正确的法律见解和智慧，从而构建起自身对法律条文的经验性理解体系。法律职业主体只有建立和完善自身法律经验模式，才能为法律规范向现实法律秩序转化贡献自己的力量。

除了以上几点之外，法律思维方式还具有以“向过去看”为思维趋向、结论的一刀两断、判决理由的公开陈述、立场的中立性等一系列特征。

案例1　人工授精子女抚养纠纷案^[68]

原告：某女。被告：某男。原告某女因与被告某男发生婚姻和子女抚养纠纷，向基层人民法院提起诉讼。原告诉称：双方婚后感情不和，经常争吵。被告对我及家人从不关心，致使夫妻感情彻底破裂。现请求与被告离婚；孩子归我抚养，被告要负担抚养费用；在各住处存放的财产归各自所有。

被告辩称：夫妻感情虽已破裂，但是还应以和为好，若原告坚持离婚，我也同意。孩子是原告未经我的同意，接受人工授精所生，与我没有血缘关系。如果孩子由我抚养教育，我可以负担抚养费用；如果由原告抚养，我不负担抚养费用。同意原告对财产的分割意见。

受理此案的人民法院经不公开审理查明：原告某女与被告某男于1978年7月结婚，婚后多年不孕，经医院检查，是某男无生育能力。1984年下半年，夫妻二人通过熟人关系到医院为某女实施人工授精手术2次，均未成功。1985年初，二人到医院，又为某女实施人工授精手术3次。不久，某女怀孕，于1986年1月生育一子。之后，夫妻双方常为生活琐事发生争吵，又长期分居，致使感情破裂。受理此案的人民法院认为，原告某女与被告某男的夫妻感情确已破裂，经法院调解，双方同意离婚，依照《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第25条的规定，应当准予离婚。婚姻关系存续期间所生一子，是夫妻双方在未办理书面同意手续的情况下，采用人工授精方法所生。实施人工授精时，某男均在现场，并未提出反对或者不同的意见；孩子出生后的10年中，某男一直视同亲生子女养育，即使在夫妻发生矛盾后分居不来往时，某男仍寄去抚养费。最高人民法院于1991年7月8日在《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中明确指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定”。根据婚姻法的立法精神和最高人民法院的复函规定，某女和某男婚姻关系存续期间所生的孩子，应当视为夫妻双方的婚生子女。某男现在否认当初同意某女做人工授精手术，并藉此拒绝负担对孩子的抚养义务，其理由不能成立。依照《婚姻法》第15条和第29条的规定，无论子女随哪一方生活，父母对子女都有抚养教育的义务。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条关于“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应当考虑该子女的意见”的规定，经征求孩子本人的意见，孩子表示愿意随母亲生活，应予同意。依照《婚姻法》第31条的规定，夫妻双方对共同财产的分割协商一致，法院不予干预。据此，该人民法院于1996年7月15日判决：

（1）准予原告某女、被告某男离婚。

（2）孩子由原告某女抚养教育，被告某男自1996年7月份起每月支付孩子的抚养费130元，至其独立生活时止。

（3）财产分割双方无争议。

宣判后，某女、某男均未提出上诉。

法理分析：在自然生育的条件下，传统的婚姻家庭法仅将子女区分为婚生和非婚生，并对其权利义务予以规定。然而，随着科技的发展，现在又出现了人工授精。人工授精是一个新的法律事实，它显然不同于传统的自然生育，那么，按照法律形式理性的原则，自然生育子女的权利义务就不能直接适用于人工授精子女。于是，法律不得不对人工授精子女的权利义务予以规定。这就是最高人民法院于1991年7月8日在《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》中明确指出的：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定”。这充分体现了科技的发展对法律的影响，即：随着科技的发展，法律的调整范围也随之扩大。

案例2

张立新（化名，下同）诉某省日用化工研究所奖金、奖励费纠纷案^[69]

原告：张立新（化名，下同），男，51岁，某省某市日用化工研究所高级工程师。

被告：某省日用化工研究所。

法定代表人：李志刚（化名），所长。

第三人刘力（化名，下同），男，47岁，某省日用化工研究所工程师。

第三人高芳（化名，下同），女，49岁，某省日用化工研究所工程师。

原告张立新诉被告某省日用化工研究所奖金、奖励费纠纷一案，向某省某市某区人民法院提起诉讼。

该院审查了起诉状后，依照《民事诉讼法（试行）》第48条第一款的规定，追加与原告共同研制“化妆品连续乳化新工艺、新设备”的刘力、高芳为第三人参加诉讼。

原告诉称：原告在被告单位工作期间，参加了“化妆品连续乳化新工艺、新设备”的研制工作，并担任课题组长，在研制过程中起了主要作用。该项科研成果所获国家发给的奖金中，还有4000元被告不予分配。被告将此项技术转让后，获技术转让费30万元，至今不按规定给原告提取奖励费。请求被告按法律和政策的规定，给原告分配奖金和提取奖励费。

被告辩称：被告多次通知原告协商奖金分配，原告均未如期前来，致使4000元奖金不能分配。被告获得的技术转让费并非原告所述的那么多，且原告没有参加该项技术的转让工作，无权要求提取奖励费。第三人刘力、高芳称：原告虽担任过课题组长，但未尽责尽力，奖金的分配应按照惯例，由单位提取30%，其余平均分配。原告未参加技术转让工作，无权要求提取奖励费。

某区人民法院经公开审理查明：原告张立新原是某省日用化工研究所的研究人员。1981年10月，被告决定由原告和第三人组成课题组，研制“化妆品连续乳化新工艺、新设备”（以下简称“乳化新设备”），原告任课题组长。1982年6月，某省经工业厅、科学技术委员会和财政厅正式下达了该科研项目。“乳化新设备”于1983年3月研制成功，并通过了某省轻工业厅的技术鉴定。被告在向上级主管部门申报这一技术成果时，对原告及第三人的工作如实作了评价，肯定了原告任课题组长所作的贡献。1983年9月，“乳化新设备”科研项目被评为国家轻工业部科研二等奖，得奖金1000元。该项奖金由原告主持分配，给被告提取24%作为奖励其他人员的费用，原告得18%，第三人刘力、高芳各得13%，四名辅助人员得12%，协作单位得20%。1985年10月，“乳化新设备”科研项目又获得国家科技进步三等奖，得奖金5000元，按规定扣除1983年所得的奖金1000元后，实得奖金4000元。原告和被告曾多次协商该奖金如何分配，因意见各异未能分配。被告于1985年11月与某省某县拖拉机配件厂签订“乳化新设备”技术转让合同。某县拖拉机配件厂给付被告技术转让费20万元，监制费1.44万元。原告于1986年3月调离被告单位，未参加此项技术的转让和监制工作。被告未按国家规定提取奖励费，在审理中也未按法院要求提供技术转让成本费用的证据。

某区人民法院认为：“乳化新设备”是由被告决定、原告与第三人共同研制成功的。根据《中华人民共和国科学技术进步奖励条例》（以下简称《条例》）第1条关于“奖励在推动科学技术进步中做出重要贡献的集体和个人”的规定，原告、被告及第三人都有权要求得到国家授予的该项奖金。《条例》第12条第二款规定：“科学技术进步奖的奖金，按照贡献大小，合理分配。贡献大的，应当给予重奖，不得搞平均主义。”被告向上级主管部门申报“乳化新设备”技术成果时，肯定了原告任课题组长的贡献。原告请求按贡献大小分配奖金，是合法的，应予支持。被告在诉讼中否定原告所做的贡献，与第三人一起主张平均分配奖金，没有法律依据，不予支持。被告将“乳化新设备”技术转让后，应当按照《国务院关于技术转让的暂行规定》（以下简称《规定》）第7条第二款关于“转让技术的单位应当从留用的技术转让净收入中，提取5%～10%作为奖励费用，由课题组负责人主持分配，本单位或其他有关部门不要干预”的规定，按比例提取奖励费，奖励直接从事研究、开发该项技术的人员，但被告未履行自己的法定义务，其行为违反了《中华人民共和国民法通则》第106条第一款的规定。民法通则第97条第二款规定：“公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书、奖金或者其他奖励。”原告主张依法领取奖金和提取奖励费，应予支持。第三人对自己应得的奖金及奖励费数额未提具体要求，表示愿与被告自行协商解决，应予准许。

据此，某区人民法院于1989年6月22日判决：

（1）“乳化新设备”科研项目所获科技进步奖4000元，原告张立新分得1400元，其余由被告及第三人自行分配。

（2）技术转让费在净收入中按10%提取奖励费21440元，其中原告张立新分得8576元，其余由被告及第三人自行分配。

第一审宣判后，被告和第三人刘力、高芳均不服，向某省某市中级人民法院提出上诉。被告的上诉理由是：

（1）4000元奖金应当按原1000元奖金的分配比例进行分配，刘力、高芳所得奖金数额应予明确；

（2）监制费1.44万元不应计入技术转让费中，奖励费只能在技术转让费中扣除技术转让成本后的净收入中提取5%；

（3）张立新未参加技术转让工作，无权分享技术转让奖励费。该奖励费中只能由被告和第三人获得。

刘力、高芳的上述理由是：

（1）张立新夸大自己在研制中的作用。要求提高奖金分配比例，明确所得的奖金数额；

（2）张立新没有参加技术转让工作，无权分享技术转让奖励费。要求明确第三人应得的奖励费数额。

某市中级人民法院在第二审中，根据上诉人某省日用化工研究所提供的证据，查明技术转让成本费用为24243.85元。某市中级人民法院认为：“乳化新设备”系被上诉人张立新和上诉人刘力、高芳共同研制的职务技术成果。在研制中，张立新任课题组长，起了主要作用，这在上诉人的申报技术成果书中已作了肯定。原审法院根据《条例》中有关科技成果奖金分配要按贡献大小，不搞平均主义的规定，判决张立新得1400元并无不当。各上诉人否定张立新的主要作用，没有根据。张立新主持制定的1000元奖金分配方案，当时各方均无意见，这只能体现当事人对自己这一民事权利的自由处分，不能作为本案争议的4000元奖金的分配依据。各上诉人现在要求明确各人应得的奖金数额，是依法主张自己的民事权利，应予支持。被上诉人张立新虽未直接参加技术转让工作，但是，根据《规定》第4条的规定，张立新作为“直接从事研究、开发该项技术的人员”，有权申请领取奖励费。另据该条规定，刘力、高芳既是“直接从事研究、开发该项技术的人员”，又是“在技术转让中帮助受让方切实掌握该项转让技术的有功人员”，可以适当提高应得奖励费的数额。上诉人刘力、高芳要求明确自己应得的奖励费数额，亦应准许。《规定》第4条还规定：“执行国家或上级计划研究、开发的技术，除按照计划规定推广应用外，完成单位还可以按照本规定进行转让，其转让收入归单位。”上诉人某省日用化工研究所作为技术转让单位，已经获得技术转让费，不应再分享技术转让奖励费。原审判决在技术转让奖励费中扣除张立新所得数额后，判决被告也应分得部分奖励费，显属不当。上诉人某省日用化工研究所请求明确自己应得的奖励费数额，于法无据，不予支持。至于上诉人某省日用化工研究所上诉监制费1.44万元不应计入技术转让费中的理由是参照国家科委《关于技术市场若干具体政策的说明》，监制可作为转让方对受让方提供的技术服务，其收入可以计入技术转让净收入中。在第一审中，由于某省日用化工研究所拒不提供技术转让成本的证据，致使原审法院无法计算技术转让净收入。技术转让费和监制费21.44万元中，扣除现已查明的技术转让成本费用24243.85元外，净收入应为190156.15元。原审法院研究按10%提取技术转让奖励费用，符合国务院的规定。

据此，某市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第151条第1款第2项的规定，于1990年6月15日判决如下：

（1）变更原审判决第一项为“乳化新设备”科研项目科技进步奖奖金4000元，被上诉人张立新得1400元，上诉人某省日用化工研究所得1200元，刘力得750元，高芳得650元；

（2）变更原审判决第二项为：从技术转让费净收入中提取奖励费19015.61元，其中张立新、刘力各得6655.82元，高芳得5703.97元。

法理分析：中国的法律渊源有：宪法、法律、法规、规章等。本案中共涉及以下四个规范性法律文件，即：《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》、《中华人民共和国科学技术进步奖励条例》、《国务院关于技术转让的暂行规定》、国家科委《关于技术市场若干具体政策的说明》。从法律渊源的角度讲，它们分别属于法律，法规和规章。而国家科委《关于技术市场若干具体政策的说明》只是“准法”。因为任何一个规范性文件是否属于法律，一个很重要的标准就是能否作为法院办案的依据。法院在审理案件中只是参照了国家科委《关于技术市场若干具体政策的说明》。不过在事实上，由于社会生活是相当复杂的，而法律的数量又相对较少，司法实践中大量地是根据行政规章办案的。本案的解决也主要靠的是规章。

案例3　“王海案”

《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”王海得知某市百货商场正在销售假冒“三星”品牌的电视机，遂购买了一台价值2300元的假冒电视机。第二天，王海以商场欺诈销售为由，要求该商场赔偿损失4600元。后诉讼至法院，主审法官以王海“知假买假”认定其不属于消费者，对王海的诉讼请求未予支持。

法理分析：法官按照自己的解释对王海的购买行为进行了否定的判断。在此处，什么是“消费者”的定义，什么是“知假买假”的构成条件及其后果，都不是很清楚的。故此，不同的裁判者对这个案件事实的认识会有所不同，裁决结果也可能有别。

众所周知，王海是以“打假英雄”的形象出现在公众的面前的，他以相关法律为依据，有意识地购买假冒伪劣商品，然后再向商场索赔，不仅要退还货款还要得到赔偿，然而令人意想不到的是，王海这种行为换来的却是铺天盖地的责难：首先是商家几乎众口一词地把王海斥责为“刁民”；其次是众多媒体展开“王海是不是合格的消费者”的讨论，而且竟然倾向于认为王海不是一个法律意义上的消费者，因而也就无权向商家索赔；最后是有“消费者的娘家”之中国消费者协会的某个负责人，也声称由于王海并不是一个执法机构，所以也就没有资格打假。总之，王海不仅没有成功地为自己树立起一个英雄所应当具有的正面形象，相反他更多地被认为是一个卑鄙无耻的“小人”。

支撑王海的盟友和后盾们“背弃”王海的一个重要因素是中国传统文化中的义利观。我国的传统文化尽管从本质上来说并没有否定“利”的合理性和正当性，但是要求任何“利”都必须符合“义”的约束，所谓“君子爱财，取之有道”。而所谓“义”的约束又主要集中在不能有个人的“利”上，一件事情一旦沾上个人的“利”的影子，那么任何“义”之举都会面监整个社会的精神拷问，都会被要求回答其有没有“道”。显而易见，王海的行为尽管从客观上有助于我国产品质量的提高和改善，其“义”不可谓不大，但是因为王海的行为更为直观地表现为对“利”的追求，其“道”的符合性在商家的公关策划下被打上了一个巨大的问号。

如果仅仅停留在文化传统的层面上，无论如何也不能解释在当今这种价值观念大重组的时代中，传统文化中其他道德要求相继面临转型阵痛的同时，义利观何以能够继续左右现代人的思维和判断。对于这个问题的回答，必须把传统文化中的义利观放到当今法律的观念偏差中才能得到较为合理的解释。众所周知，我国法律直到今天也没有明确树立这样一种观念：凡是法律明文未禁止的，便是公民可以理直气壮地为的。因此当王海对法律稍加利用而有所为时，除了商家赤裸裸的报复之外，给他造成更大压力的却是以法律的名义进行的责难。首先是他的打假资格，其次是他的行为动机，再次是他的行为后果，如此等等。作为消费者权益保护的政府机构的中国消费者协会的一位负责人就说过这样的话：打假只是政府职能部门的行为，作为个人王海根本就没有资格打假。在这里，其非常明确的逻辑是：凡是法律没有授权的，都是公众不可为的。事实上，在这种貌似合理的逻辑后面是一种法律观念的重大偏差。从本质上来说，法律是对人们各种行为的一种规范程序，而这种规范程序的产生是以人们的行为为前提的，当人们做出某种行为后，人们觉得不对或者不合适，因此便达成一种约定，规定这种行为为不合法进而应当遭受制裁。由此可见，法律只是对人们觉得不对或者不合适的某种行为的一种禁止性规定，而且这种禁止性规定的对象是受到严格限制的，它只是适用于人们觉得某些不对或者不合适的行为，也正是因此才有了在欧美法系中一条普遍通行的准则：凡是现行法律没有禁止的行为便是公众可以行为的。然而由于历史的和现实的原因，这种准则在我国却发生了重大的转变，法律的禁止性本质被扩大了，某些法律没有规定可以做的行为也变成了法律所禁止的对象。王海的困境正是因为他陷入了我国法律观念中禁止性本质的扩大圈：尽管法律明文规定了消费者在受到欺诈时可以向商家索赔，但是法律并没有规定消费者可以以赢利为目的向商家索赔；但是所有这一切王海都亲身尝试了，因此王海也就陷入了法律的观念对法律禁止圈的扩大而构成的陷阱。^[70]

【注释】

[1]孙晓楼等著，王健编：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版，第153155页。

[2]周旺生：《法理学》，人民法院出版社2002年版，第2930页。

[3][美]约翰·梅西·赞恩著：《法律的故事》，孙运申译，中国盲文出版社2002年版，第1页。

[4]周旺生：《法的概念界说》，载《北京大学学报》（哲学社会科学版），1994年第二期，第103页。

[5]宋原放主编：《简明社会科学词典》，上海辞书出版社，1984年版，第677页。

[6]在现代汉语中，法、法律两词基本上可以当作同义词。但也有区别，都可以进行广义和狭义的区分。广义的法是指所有的法律、法律现象，既包括实在法（现实法、制定法、国家法、实然法），又包括自然法（理想法、正义法、应然法、超法律原理），既可以用在规范的意义方面，作为专门的法学范畴和法律用语，也可以作为团体组织中所有的规矩，如党纪、厂法、帮规，这种用法具有一定的比喻性。狭义的法，区别于法律，特指自然法，即社会中的价值观念，永恒的、普遍有效的正义原则和道德公理。广义的法律是指法律的整体，包括由国家制定的宪法、法律、法令、条例、决议、指示、规章等规范性法律文件和国家认可的惯例、习惯、判例、法理等。在中国，包括作为根本法的宪法，全国人大及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委制定的行政规章，省级人民政府制定的地方性规章等等。狭义的法律是指拥有立法权的国家机关根据法定权限，依照法定程序所制定的规范性法律文件。在中国仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。这种种区别和含义既有界限，又有交叉。

[7]吕世伦、文正邦主编：《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第201203页。

[8]杨心宇主编：《法理学研究：基础与前沿》，复旦大学出版社2002年版，第7页。

[9]公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第4445页。(www.daowen.com)

[10]张文显著：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2003年修订版，第25页。

[11]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第55页。

[12][德]伯恩·魏德士著：《法理学》，法律出版社2003年版，第30页。

[13]英语有law、norm、rule、act等词，其中law有规则、规律双重含义，加定冠词又有不同含义，A law指单个法律，The law指整体法。另外指法律规范用norm和指法律规则用rule。总的来说，西方法的词意的核心是正义（公平、公正），是正义的化身，其次是权利，再次是规则，人的权利之规则。法律既保护人们正当权利，同时也惩治人的不正当行为。法律及其行使与暴力有关，但很显然，暴力本身不是法，暴力必须受制于法。

[14]中国古代“法”字的含义经过了一个转变过程：最初的义项是作为器物的“模子”或“范式”或“判决”；其后扩充到社会意义的规范、风俗；随着制定法的兴起，到东汉时，法的“刑”的含义突出出来了，前几种含义被逐渐淡化。另外，中国古代“法”字还可作动词用，意为“效法”、“用法处置”。

[15]《说文解字》：中华书局1963年影印本，第202页。

[16]这之中蕴涵着古代曾有的神兽决狱的传说：相传在很久很久以前，有一个部落联盟生息在黄河流域。该部落联盟首领舜委任皋陶为司法官。皋陶正直无私，执法公正，非常受人爱戴。他在处理案件时，若有疑难，就令人牵出一头神兽，该神兽名廌，又名獬豸。

[17]公平是形式的正义，正义是实质的公平。参见亚里士多德：《政治学》中译本，商务印书馆1981年版，第169页，“要使事物合于正义，须有毫无偏私的权衡，法恰恰是这样一个中道的权衡。”

[18]古代汉语中的法的含义是复杂的多样的，其中最为主要的意义是：（1）法象征着公正、正直、普遍、统一，是一种规范、规则、常规、模范、秩序。（2）法具有公平的意义，是公平断讼的标准和基础。（3）法是刑，是惩罚性的，是以刑罚为后盾的。

[19]张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第2829页。

[20]我们已经无法亲历或重现远古时期的法律生活，但是，独特的汉字却将那时的场景凝结在21个笔画所组成的“灋”字内。在我们人类文明的童年时期，由于科学的不发达，人类认识事务本质的能力极弱，但是，纠纷的真相必须查明，官司必须了断，在世界各地、各民族均出现了“神明裁判”制度。“灋”字再现的正是中国远古时期以动物等断案的法律文明场景，以今天人的眼光来判断，我们不会把这种找出真相的裁判方式称之为“文明”，但是我们已经可以推断我们的祖先已经想到“第三方”居中裁判的方法，采取一个纯粹客观的方法来定纷止争，把纠纷终诉诸中立的第三方神兽“解廌”来裁判，用神兽“解廌”来查明案件事实，这相对于纠纷双方以同态复仇等方式所进行的私力解决而言，显然为当时的人们所接受，毕竟将纠纷委诸与案件争讼双方都无关系的第三方判断裁决，至少使司法具有了形式上的公平意味。

[21]中国古代法本有规范含义，但是在发展过程中暴力、惩罚的含义日益突出。起码在秦汉大一统的社会形成以后，法的词意首要的是“暴力”、“惩罚”，其次方为规范，而此规范主要指执行惩罚的规范。法律应有的灵魂——正义被淹没在暴力的喧嚣声中了。另外，古代之“礼”，许多为真正的法律。礼最早为宗教祭祀规范。由于礼具有神圣性，人们将重要的习惯归入礼。制定法诞生以后，许多制定法的规范也被摄入礼。例如君臣之下关系的规范均为礼。作为礼的法，重在“规范”本身，而不是像作为“刑”的法那样重于“罚”。

[22]律字的含义较接近于“规范”。薛允升说：“律之为言整齐划一之谓，也轻重得平之谓也，其名始于汉而其书已散佚。”

[23]管子说：“律也，定分止争也。”律原为音乐之音律，音乐只有遵守音律，才能和谐，否则杂乱无章。均布是古代调整音律的工具，以正六音，木制，长七尺。律后来引申为规则、有序，范天下之不一而一，成为规范所有人及其行为的准则，即规范天下千差万别的所有人所有事而趋于整齐划一（统一、协调）。《史记·律书》说：“王者制事立法，物度有轨，壹于六律，六律为万事之根本焉。”丘浚说：“臣按律之名……凡度之长短、衡之轻重、量之多寡，莫不于此取止，律以着法，所以裁判群情，断定诸罪。”

[24]在古代文献中，称法为刑，法与刑通用。如夏朝之禹刑、商朝之汤刑、周朝之吕刑，春秋战国时期有刑书、刑鼎、竹刑。魏相李悝集诸国刑典，造《法经》六篇，改刑为法。“刑，常也，法也。”“法，刑也。”这里的刑，出于井田，含有模范、秩序之意。因此，以刑释法，表明模范遵守法律（秩序）。刑，又指刑罚。《盐铁论》：“法者，刑罚也，所以禁暴止奸也。”

[25]例如，秦律、汉律、一直到清律。“律”均作为法律的形式。改法为律后，“律”字广泛使用，其频率高于法，我国古代法典大都称为律，如秦律、汉律、魏律、晋律、隋律、唐律、明律、清律，只有宋代称刑统，元朝称典章。

[26]《唐律疏义》，中华书局1983年版，第2页。

[27]最早把“法”、“律”二字联在一起使用的是春秋时期的管仲，他说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”又据《史记》记载，秦始皇灭六国，“法令由一统”，二世用赵高，早法令，“更为法律”。（始皇本记）后来汉代晁错曾说：“今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫，农夫已贫贱矣。”《后汉书》有“皋陶造法律”等说法。但总的说来，“法”、“律”两字是分开使用的，直到清末民初才被广泛使用。

[28]马小红：《中国传统法研究札记》，载中国法学网。

[29]我们还应该从历史发展的角度进行去认识，相比较西方国家的对法律的认识而言，我国虽然形成了完整的体系完备的中华法系，但对法律的认识的完整性、连续性和广度性而言，相对较薄弱，影响当今社会的法学理论一般来源于西方对法律的认识，深深影响我国的法律。

[30]周旺生编著：《法理学》，人民法院出版社2002年版，第2页。

[31]马小红：《礼治法治之辩》，载中国法学网。

[32]沈宗灵著：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年第1版，第1229页。

[33]但是古希腊没有独立的法学，法学包含在丰富多彩的哲学、伦理学、政治思想以及文学作品中，主要是关于法律和神、自然、政治、道德与正义等关系的探讨。古希腊哲学家柏拉图提倡“贤人政治”，认为法律是“第二位最佳的”。古希腊思想家亚里士多德提出法律对公民和执政者都有约束力，法治胜于人治等内容丰富、影响深远的法律思想。

[34]自13、14世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动，使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。思想家们把君主（而不是上帝）或人性（而不是神性）看作国家和法律的基础，是法律从天国回到了人间。

[35][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第8页。

[36]杨心宇主编：《法理学研究：基础与前沿》，复旦大学出版社2002年版，第3页。

[37][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第97页。

[38][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第47页。

[39]分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现。

[40][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1996年版，第117页。

[41]杨心宇主编：《法理学研究：基础与前沿》，复旦大学出版社2002年版，第9页。

[42]康马杰：《美国精神》，南木等译，光明日报出版社1988年版，第554页。

[43][美]博西格诺等著：《法律之门》（Before the law），邓子滨译，华夏出版社2002年北京第1版，第3页。

[44][法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第22页。

[45]亚国家法主要指一些地方性的法律习惯，这些习惯的效力范围与国家政权的范围并不一致，例如中世纪的西欧，特别是法国，就大量存在这种亚国家法。[法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第25页。

[46]价值分析方法是运用一定的价值准则去评判、衡量各种社会现象并形成一定的价值判断的方法。法作为调整社会生活的规范体系，它的存在本身并不是目的，而是实现一定价值的手段。社会中所有的立法和司法活动都是一种进行着价值选择的活动。法与价值有着不可分割的联系，价值分析也是法学研究的重要方法。对于科学研究中是否允许有价值判断的问题，实证主义者认为，科学只能研究事实而不能涉及价值，在科学研究中必须祛除价值因素。但在马克思主义的实践哲学看来，在社会科学中不可能完全排除价值因素。法学尤其如此。正是在这个意义上，有学者认为法学不是一门科学。

[47]实证分析方法是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题的方法。对于法学的实证分析而言，经验事实既包括与法律的指定和实施有关的一切社会事实，也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。对这两个层面问题的不同关注，又分别形成了社会实证方法和规范分析方法两种法学研究的方法。实证分析方法有许多具体的方法形态，主要包括社会调查的方法、历史考察的方法、比较的方法、逻辑分析方法和语义分析方法。

[48]这三种方法各有自己的优点，也都存在各自的缺陷。在当代法学中出现了某些相互渗透、兼收并蓄的迹象。

[49]被告《海峡都市报》报社对上述判决不服，拟提出上诉。该报副总编说，这样的判例意味着作为舆论监督的一种特殊形式——暗访，在实践中将寸步难行。如果法庭将记者暗访等同于一般公民的某种窥秘手段，只要对方一告，记者必输无疑，这无异于宣告正当的舆论监督为非法。福建省青年法律工作者协会会长游劝荣就此发表评论说，这是法律的尴尬。一方面大家都认同记者有暗访的权利，另一方面这种权利却得不到法律的有效保护。一旦引发民事诉讼，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）并不因为诉讼的一方是记者而开个口。就像公安、检察等部门拥有法律赋予的技术侦查手段、律师可以会见在押当事人一样，记者的舆论监督权应该有法可依。法院一审判定媒体败诉。

[50]也有的学者认为应当对法的价值研究、规范研究、社会事实研究结合起来，进行综合的研究，例如以博登海默为代表的美国综合法学。

[51]吴经熊：《法律的基本概念》，www.chinalawedu.com/news/2004_5/25/1443072804.htm。

[52]参照了中国社科院梁慧星研究员的讲座中的观点，详细见法律思想网《怎样学习法律——从法律的性质谈起》。

[53]关于科学，也有多种分法。传统的划分方法是把科学分为自然科学和社会科学。自然科学即研究自然现象的科学，如物理学、化学、生物学等等。社会科学即研究社会现象的科学，如经济学、政治学、哲学、心理学等等。现在有一种划分方法，把科学分成自然科学、社会科学、综合科学、人文（精神）科学、边缘科学。所谓社会科学，就是研究社会现象的科学，凡是与人类社会生活有关，与人类社会关系有关，与人类社会历史发展及其发展变化规律有关的现象，都是社会科学的研究对象。我们在此采用较为宽泛的科学定义，因为“从最广义上讲，即从词源学和历史的角度来证明，科学只不过是（虽然这里没有简单的事物）‘知识’。从最严格的意义上讲，科学只是某种类型的知识，是根据专门方法的准则来获得和证明的知识”。[美]德怀特·沃尔多：《政治学：传统、学科、专业、科学、事业》，载[美]格林斯坦、波尔斯比编：《政治学手册精选》（上），竺乾威等译，商务印书馆1996年版，第1页。

[54][德]Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第89页以下、第133页以下、引论第1页以下。

[55]梁慧星研究员的讲座中的观点，详细见法律思想网《怎样学习法律——从法律的性质谈起》。

[56]吴经熊：《法律的基本概念》，www.chinalawedu.com/news/2004_5/25/1443072804.htm。

[57]梁慧星研究员讲座中的观点，详细见法律思想网《怎样学习法律——从法律的性质谈起》。

[58]关于“标准”吴经熊先生在《法律的基本概念》有详细的论述和说明，此处不再赘述。

[59]吴经熊：《法律的基本概念》，www.chinalawedu.com/news/2004_5/25/1443072804.htm。

[60][日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第237页。

[61]陈金钊主编：《法理学》，北京大学出版社2002年版，第45页。

[62][德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第89页。

[63][德]拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，引论第1页。

[64]转引自潘念之主编：《法学总论》，知识出版社1981年版，第42页。

[65][美]迈克尔·罗斯金：《政治科学》，林震等译，华夏出版社2001年版，第15页。

[66]刘水林：《法学方法论研究》，载《法学研究》2001年第3期，第44页。

[67]季卫东著：《法律秩序的建构》，中国政法大学出版社1998年版，第336页。

[68]http：//www.law.xmu.cn/claw/edu/flx/case/jur_cas_007_1.htm。

[69]http：//www.law.xmu.cn/claw/edu/flx/case/jur_cas_009_1.htm。

[70]曹荣庆：《为什么人们背弃了王海》，载《经济学家茶座》，山东人民出版社2002年第1版。