（一）发展脉络

在古代中国，早在西周时期，便有人论述过法的问题。周公姬旦就主张“明德慎刑”，反对族刑连坐、滥杀无辜，要求注意区分犯罪的故意与过失、偶犯与累犯，还提倡先教后罚、以教代罚。这些刑法思想，体现出周公的刑事法理观念。到了诸子蜂起、百家异说的春秋战国时代，萌发了中国法思想史上第一个辉煌的时期。当时的各家各派，诸如道家、墨家、儒家、法家，对于法的问题都曾议论纷纷。

道家重视尊重法律的地位，以法律为治，不会导致混乱同时对德治和法治采用调和态度，认为教化和强制手段不可偏废，应该先德后刑，主张法自君出，但更重视顺应天道，道家从“小国寡民”的理想国设想出发，反对制定各种礼法制度，主张一切顺乎自然，认为自然法则就是办事的根本原则，“无为而治”一切顺乎自然。

墨家认为天意是法。墨家主张以天为法，循法而行，主张重视生产、节约、利民，刑罚上主张“赏当贤，罚当暴，不杀无辜，不失有罪”；墨家主张用法来“壹同天下之义”。他们提出“尚同”说，认为在法产生之前，人们各有各的是非标准，即所谓人各有“义”，大家意见分歧而不可避免地发生争斗，后来选出天下贤人确立为天子，“发宪布令于天下之众”，这样就终于实现了“壹同天下之义”，就终于有了法。还提倡“兼爱”说，劝说互爱互利，主张“赏贤罚暴”、“不党父兄”不偏富贵，反对亲亲原则。

儒家认为法律是一种能力。儒家强调以德治国，追求“无讼”重视人的作用，主张贤人治国，“其身正，不令而行”（《论语·子路》），法律处于从属的地位，强调通达权变，讲究因地制宜，儒家从人性善的哲学出发，重视道德礼教的作用，主张礼主刑辅，综合为治。

儒家主张礼治、德治、人治。儒家所主张的社会秩序是存在于社会上的贵贱和存在于家族中的亲疏、尊卑、长幼的差异，要求人们的生活方式和行为符合他们在家族内的身份和政治、社会地位。不同的身份有不同的行为规范，这就是礼，用礼维护等级差别的行为规范，认为“为国以礼”，“礼”是作为维护社会秩序和政治秩序的最主要的工具；儒家认为只要人人遵守符合其身份、地位的行为规范，便可维持理想的社会秩序，国家便可长治久安了。因此儒家极端重视礼在治理国家上的重要性，提出礼治的口号。儒家同时主张德治，孔子说“为政以德”，要求统治者依靠“德行教化”来实行统治；他比较德刑的优劣，得出结论：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”儒家既坚信人之善恶是教化所致，便坚信教化只是在位者一二人潜移默化的力量，认为“为政在人”，要求由圣君贤哲来实行统治。

法家强调法律针对现实，关注现实利益的归宿，用以法治国，总结历史上的和现实的治国经验，明确提出“援法而治”、“以法治国”等主张，法律具有极高的地位，法律的出发点是君主，法律的运作中心也是君主，法家强调法律的操作性。法家反对礼治、德治、人治，主张法治。认为国之所以治在于赏罚，一以劝善，一以止奸，否认仁义道德的价值，认为并不足以止乱，无益于治。法律的作用原在禁奸，非为劝善。从法家的眼光来看，只要使人不敢为恶，法律的目的便已达到，原不问人心善恶，也不要求人心良善。法家也反对人治。尧舜至乃治是千世乱而一治也，通常都是些中人。借助于法律便可治理国家。

以李悝、商鞅、慎到、申不害、韩非等为代表的法家，反映新兴地主阶级的愿望，反对儒家思想，主张运用法来治国安邦。法家是个被史学家视为建法立制、富国强兵、著书定律、以法治国的学派。法家从分析人的本性出发来阐述他们的法治学说。法家认为，人是生来好利恶害、趋利避害的。“商人通贾，倍道兼行，夜以继日，千里而不远者，利在前也。渔人入海，海深万仞，就彼逆流，乘危万里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，虽千仞之山，无所不上；深渊之下，无所不入焉。”人的这种本性使得人们之间不可避免地要互相争夺。对统治者来说，只有抑制这种争夺，才能使社会秩序得以稳定。要抑制争夺，就要“定分”，使人们都在“分内”活动。而要“定分”、“止争”，就必须实行法治，以具有特殊强制力的法律制度作为“定分”、“止争”的标准。另一方面，人的生而好利恶害的本性，也使得统治者只能用注重赏罚的法律手段而不能用仁义恩爱、说服教化、精神文明之类的手段来进行统治。因为，行赏，才可以刺激好利的人们自愿按统治者的要求去做；惩罚，才可以迫使恶害的人们不得不按、不敢不按统治者的要求去做。韩非说：“严家无悍孥，而慈母有败子，吾以此知威势之可以禁暴，而德厚之不足以止乱也。”而要以威势禁暴，就需要实行以赏罚为主要内容的法治。法家还认为，实行法治也是避免人治的弊病和适应当时形势所必需。人治实际上是随心所欲的“心治”或“身治”，其弊病甚多。比如，“君人者舍法而以身治，则诛赏夺与从君心出矣。然则受赏者虽当，望多无穷；受罚者虽当，望轻无已。君舍法而以心裁轻重，则是同功而殊赏，同罪而殊罚也。怨之所由生也。”所以，韩非说：“释法术而任心治，尧不能正一国。”韩非还全面总结了先秦法家的思想，建立了相当完整的政治法思想体系，在中国法理学和整个法学发展史上写下了值得重视的篇章。^[30]

法家崇尚的是“力”，即君主的至高无上的权势。而“力”体现于“法”中。严密完备而具有强制性的制度与残酷而且有震撼力的刑罚是君主治国的重器。“威不二措，政不二门，以法治国”是法家献给君主“富国强兵”的良策。“法治”理论将一切复杂的问题简化，在“法治”的统治下，除了权力，道德、良知、是非、公正等等都无足轻重，一切以法为标准，言行合于法者赏，违于法者刑。君主手操刑、赏二柄，无敌于天下。这种简单易行的学说，在当时不仅深受统治者的常识，而且也易于平民百姓的接受，多年的战乱、动荡使人们的渴望出现一个强有力的政权统一天下，稳定社会。于是，以“法治”为理论指导的、统一的、强有力的专制帝国秦王朝应运而生。

法家的“法治”理论对社会发展进步所起到的促进作用是毋庸置疑的。但是，“法治”理论有一个致使的弱点，即为政太急、役民过酷。专制制度的残酷性在“法治”理论中被体现得淋漓尽致。秦王朝统一后，将天下之人置于法网之中，以致“奸邪并生，赭衣塞路，囹圄志市”。当统治者尚陶醉于“皆有法式”、“专任刑罚”的成果之中时，平民百姓却饱尝了“法治”之苦，对秦政权深感失望，统一了16年的秦王朝在农民起义中覆灭了。

秦王朝灭亡后，“法治”地位一落千丈，人们谈“法”色变，视法为不祥之物。汉人在沿用秦制的同时，对秦朝的“法治”进行了尖锐的批判。在对“法治”亡秦的反省中。(www.daowen.com)

汉武帝采纳董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”的主张，儒学在所有思想领域占据了统治地位，并垄断了中国两千多年的法学领域。董仲舒等人所形成的封建正统儒家法思想，把君主制定法的权力披上神学外衣，并且将这种权力同以家族为本位的宗法思想和以“三纲”为核心的封建礼教结合在一起。阐述这种思想的儒家经义成为立法、司法的根本原则。儒家思想是以儒学为主的条件下实行儒法合流，在德主刑辅的原则下实行礼法合一。“法”置于了“为盛世所不能废，而亦为盛世所不尚”的地位，在人们的思想、观念中，道德、礼教是第一位的，而法律、刑罚则是“不得已而用之”的工具。

尽管儒学的具体内容不断有所更新，但“德主刑辅”这一中国封建社会正统法律思想并没有实质性改变。所以，中国古代的法律文化是以儒家法律思想为核心的文化系统。从汉代起，在法学领域出现了通常所说的“律学”，即根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学。封建社会，律学是正统的法学，是法学的代表。

（二）基本特点

中国传统法律体系的最大特色就是法以礼为灵魂，若失去了礼的指导，法不但失去了存在的价值，而且还会成为危害天下的“虐法”。它具有以下几个特点：^[31]

第一，强调法律的从属地位。古人所言的“法”或“律”一般专指刑罚。而礼的内容要比法丰富得多。就内容而言，礼多指人情、人伦、道德及善良风俗。套用现代法律术语，可以说礼具有习惯法的某些特征。实施礼的手段也比法更为缓和，礼的实施主要依靠耐心细致的教化，以理而不是以力服人。孔子将法与礼所能达到的不同社会治理效果作了比较：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格”。由此看来，以理（礼）服第人的“王道”显然要优于以力（法）制人的“霸道”。以礼服人，不仅可以制止猛然，而且可以培养人们的知耻向善之心，这就是“有耻且格”。以法制人，可以制止犯罪，但在其制止犯罪的同时却也产生副作用和消极影响，它使人们只有畏惧而无羞耻之心；即“免而无耻”。鉴于此，孔子强调法律必须纳入“礼治”的体系中，不可“独任”。否则“礼乐不兴，则刑罚不中”。

第二，强调人情是法律的核心，道德是法律的基础。“礼治”中所言的人情，即“亲亲也、尊尊也、长长也，男女有别”。由人情而派生出中国传统的人伦道德——忠、孝、节、义。孔子认为依附于“礼治”的法律只有维护忠、孝、节、义，才具有惩恶扬善的功效。当人情、道德与法律相抵触时，永恒的人情、道德是不可改变的，可变的只是法律。《论语·子路》中记载了这样一件事：有一人的父亲偷了别人的羊，这个人不顾父子之情与孝道，出面作证，被当时的人誉为“直”，即公正无私。孔子听后，不以为然，他反驳道：“父为子隐，子为你隐，直在其中矣”。可见孔子并不像西方的哲人那样将法律视为公正，而是将公正寓于了永恒的人情之中。只有与人情、道德相一致时，法律才有公正性可言。正是基于这一认识，孔子才敢断言自己的学生公治长“虽有缧绁之中，非其罪也”。并将自己的女儿嫁给了公冶长。呆板地遵循法律，在孔子看来只会使官吏变得刻薄，百姓逐渐诡诈。他赞赏子路为人信诚，百姓受其感化，淳朴无欺，以致公堂之上“片言可以折狱”。善良的人情、高尚的道德是法律能有益于社会治理的前提条件。

第三，强调执法的目的在于消除法律。与西方哲人追求的“法治国”不同，孔子追求的是“礼治国”。礼治国有两个显著的标志：一是“胜残去杀”，消除了暴力的统治方式即法律。社会治理依重教育；二是将社会的和谐而不是公正放在首位，以达到礼让“无讼”的境地。成书于汉代的《礼记》托孔子之言描绘了“礼治国”也就是“大同之世”的诱人情景：“谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同。”其中体现了孔子的理想与追求。孔子并不讳议现实社会中尚无法消除法律，但他以自己的经验告诫世人，须牢记用法的目的在于消除法律，只有如此，才能避免乱刑乱罚。孔子言：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。值得人们注意的是：“胜残去杀”、“无讼”不仅是孔子的理想，而且也是中国社会的共识。先秦持不同政治主张的诸子各家不谋而合，几乎都把消除法律作为社会发展的最终理想。如法家虽力倡“以法治国”，但却将“去刑”作为法律的最终目的。“以刑去刑，刑去事成”这句话竟出自著名的法家商鞅之口。主张顺应自然、无为而治的道家对严刑峻罚的反对自不待言，他们辩证地指出：“法令滋彰，资贼多有。”消除人为法，是道家“大道既成”的主要标志。对法律的排斥，表明在古人的心目中，法与暴政相辅相成，“法治”是暴政的标志。

第四，强调法律实施的最佳途径是“人治”。孔子认为在治国中，“人”的作用远远重于法律。“善人为邦百年，亦可以胜残去杀”。消除法律，建立“礼治国”所依靠的是“善人为邦”，而不是严密的法律或制度。在此，我们必须澄清中国与西方、古代与现代不同的“人治”与“法治”观念。首先，中国古代的“人治”观，可以部分地与西方柏拉图“贤人政治”相比较，无论是中国古代，还是西方的“人治”理论都与现实中人们所认为的“以言代法”、“权大于法”、“长官意志”等所谓“人治”观毫无关系，将古代的“人治”思想简单地解释为“权大于法”，完全是今人对古人的一种曲解。其实，中国古代“人治”思想的实质就是强调统治者的表率作用和严格的自律，如孔子所言：“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从”。其次，中国古代的“法治”的核心与目的在于用暴力的秩序维护专制制度，其与民主思想水火不容。在提倡“法治”的法家心目中，根本就不存在着“权大还是法大”、“人大还是法大”等问题，法律是君主的御用工具，服务于权力是天经地义之事。因而，我们今天所批判的“人消费品”，恰恰是古代“法治”传统的遗留。因此，对传统“人治”思想不加分析的贬斥批判，结果将会搞乱人们的思想，阻碍优秀传统文化的弘扬。相反，若以为中国传统“法治”曾在历史上起到过进步作用，便将其视为传统精华而加以继承，并企图通过弘扬传统“法治”而健全民主，结果也必将是缘木求鱼。

总之，中国古代“法”的指导思想是以儒家学说为基础的道德理想主义。制度建设的基础不是国家的制定法，而是儒家的“礼”。中国古代法的传统体现在礼、法之间的关系中。在秩序的规范基础方面，礼法结合，以礼为主；在秩序价值基础上，等级有序，家族本位；在规范的适用方面，恭行天理，执法原情，强调义务，不重视权利；在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民；在秩序的形成方式上，无讼是求。因此，中国古代法律是以道德理想主义为基础的，基本特征就是强调宗法等级名分。