在被告人全程完全缺席审判下，被告人委托代理人出庭代为行使诉讼权利已经成为域外的共同做法。《日本刑事诉讼法》第314条第2款规定：“被告人因病不能到场时，法院应当听取检察官和辩护人的意见，以裁定停止公审程序，直到其能够到场为止。但依照第284条及第285条的规定，已经使代理人到场的场合，不在此限。”该法第42条规定：被告人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以随时成为辅佐人。辅佐人，以不违反被告人明示的意思为限，可以进行被告人有权进行的诉讼行为。[22]根据2004年修改后的《法国刑事诉讼法》第411条之规定：“不论被告人当处何种刑罚，轻罪被告人可向审判长写信请求在其不出庭情况下受到判决，并由其律师或依职权指定的代理人出席庭审。在此场合，被告人的律师可以参加庭审，并应听取其辩护陈述。”[23]《德国刑事诉讼法》第234条规定：“只要法庭审理可以在被告人缺席情况下进行，被告人有权让持有全权委托书的辩护人代理。”该法第286条规定：“辩护人可以代理被告人出席，被告人的亲属，即使无全权委托书，也应准许作为代理人。”[24]

代理人，是指受本人之委任，于审判程序中为本人代行诉讼行为之人。代理人所作诉讼行为的效力，与本人亲自所为具有同一效力。委托代理人，应提出委托书交予法院。代理人在审判中可以查阅卷宗材料并可以抄录或摄影。[25]

就我国而言，虽然同为完全的缺席审判，在代理人选任问题上，应注意区分未成年人犯罪案件与其他案件。对于未成年人犯罪案件，可由其法定代理人充任其代理人出庭，无须提出专门的委托。主要是考虑到法定代理人因在侦查讯问时在场，对案情有一定了解，且其职责使命在于保护未成年被告人的合法权益，由其担任未成年被告人的代理人，较其他人更为合适，未成年被告人的利益能得到最大限度的保护。[26]《韩国刑事诉讼法》第26条规定：“对于不适用刑法第九条至第十一条规定的犯罪案件，被告人或嫌疑人无意识能力时，其法定代理人代理诉讼行为。”[27]对于其他案件，由缺席被告人的辩护律师担任代理人较为合适。不但因为其熟悉法律和具有较为丰富的诉讼经验，更重要的是其享有会见权、阅卷权等项辩护权利，这为其了解案情、申请排除非法证据以及进行“趋利避害”的陈述和应答提供了便利。“辩护人首先是被指控人的辅佐人，维护其权利。”[28]大陆法系国家和地区大都规定了辅佐人制度，被告人的配偶、直系血亲、三亲等内旁系血亲、家长、家属、被告人的法定代理人均可被选任为辅佐人。此时，该人既具有辩护人的身份，又履行代理人的职责，系“一身兼两任”，既可以行使辩护职能也可以行使代理职能。但是，鉴于辩护与代理是两种完全不同的职能，如果由辩护律师担任诉讼代理人的，应当由被告人签署授权委托书。对于法定代理情形下，基于身份关系的，可不必签署授权委托书。关于缺席审判，我国《刑事诉讼法》虽规定了通知辩护制度，但为了保证代理的效果，建议最好通知在侦查和审查起诉阶段犯罪嫌疑人已经委托的律师或者法律援助机构已经通知的律师作为审判阶段的辩护律师，同时兼任诉讼代理人。

需要注意的是，既然由代理人代行被告人的诉讼行为，那么有关被告人权利义务的法律规定，同样适用于代理人。代理人在法庭调查时可以进行陈述、回答提问、提出证据、发问、质证等诉讼行为，以此保障被告人缺席情况下法庭调查的顺利进行。被告人与代理人之间的关系，适用民法有关“代理”的规定进行调整。

在被告人不能到庭的场合，法院应当在法庭之外听取被告人的意见，并制作笔录，以作补救。对此，《法国刑事诉讼法》第416条规定：“如轻罪被告人因健康状况不能出庭，并且存在重大理由不能推迟案件审判时，法庭以专门说明理由之特别决定，命令为此指派的法官在书记员的陪同下到被告人住所或其受羁押的看守所听取陈述。此种讯问，应制作笔录。”[29]《德国刑事诉讼法》第233条第2、3款规定：“如果被告人被免除法庭审理时的到场义务，其必须就公诉接受受命或受托法官的询问。询问时，对其告知在其缺席审理情况下所准许的法律后果，并询问他是否坚持免除到场义务的申请。法庭也可以代替第一句的受命或受托询问，在法庭审理外以此方式就公诉进行询问，即被告人处于与法院不同的地点，询问同时以音像传递到被告人所在地和审庭。询问笔录应当在法庭审理中宣读。”

无论被告人在境外还是心神丧失、已经死亡，都准予辩护律师担任代理人代为参与诉讼活动，接受法庭调查等。在代理制度实行前，法院应当将起诉书副本送达被告人，在庭外听取其辩解辩护意见，并对此活动制作笔录以进行固定，从而弥补被告人缺席审判之不足，保证最低限度的程序公正。[30](www.daowen.com)

在被告人因患有严重疾病而缺席审判的场合，在缺席审判开始前，应当由审判长宣读缺席审判的原因，此时应当宣读的是医院的诊疗证明，该诊疗证明应具体说明6个月后被告人是否能够恢复受审能力。对此问题，不应由法官的判断代替医生的专业判断。《日本刑事诉讼法》第278条规定：“公审期日受到传唤的人，由于患病或其他事由不能到场时，应当依照法院规则的规定，提出医师的诊断书或其他材料。”[31]《韩国刑事诉讼法》第271条也作出了类似规定。[32]上述规定，值得我国借鉴。

既然是缺席审判，在法庭席位的设置上，开庭审理时就应该使被告人席位空着，无论是法定代理人还是诉讼代理人代理，代理人均不必坐在被告人席上，而应该紧邻辩护人而坐。一是便于与辩护人协商沟通；二是当作为辩护律师的诉讼代理人在行使辩护职能时，例如举证、质证和发表意见时可以面向控诉一方，在法庭这个场域内体现“控辩平等”。如果行使代理职能时坐在被告人席上，而行使辩护职责时再坐回辩护人席上，在法庭上来回奔波，也不严肃。

缺席审判对法院采信证据也会带来一定的影响。我国《刑事诉讼法司法解释》有关被告人供述的采信规则是在被告人出庭的背景下制定的。该解释第96条第2款规定：“被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。”第3款规定：“被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”在被告人缺席的情况下，不存在庭审供述问题。由于被告人陈述、质证和辩论的不能，其庭前供述的真实性也无法予以查明。此时，从为维护审判公正这一底线出发，笔者认为，不应采信其庭前供述，而应在“零口供”下看其他证据能否相互印证并形成一个完整的证据链条。在代理人制度实行前，该问题对我国缺席审判制度下的证据采信具有一定的意义。

在轻罪案件中，因被告人缺席，不得判处比控诉方的量刑建议更重的刑罚。例如，适用速裁程序审理的案件不得对被告人判处1年以上有期徒刑。完全的缺席审判中，因被告人在庭审中诉讼权利的克减，庭审效率将会得以提高。作为“补偿”，在量刑时“打折”给予“优惠”更能体现司法的公正。审判人员应当树立这样的理念。